La experiencia generada por trabajar o haber trabajado en la sanidad privada debe estar contemplada en los procesos de concurso de las Ofertas Públicas de Empleo (OPE), de no hacerse así "se estaría yendo contra los principios de igualdad, mérito y capacidad inherentes a los procedimientos de selección de personal para una Administración Pública". Esto marcaría como inconstitucional la no baremación de la experiencia en la privada. Un paradigma que se abre en numerosas OPE que están por llegar al haber sido convocadas por el RD 20/21 para reducir la temporalidad en los servicios sanitarios.

Tal y como señala Ricardo De Lorenzo, presidente del Bufete De Lorenzo Abogados, a Redacción Médica, "se puede recurrir las bases de un concurso que vayan frente al principio de igualdad y no discriminación. Nuestra Constitución concibe el principio de igualdad y no discriminación como una piedra angular de todo el edificio constitucional, especialmente en el ámbito de los derechos y libertades públicas", por lo que se entiende que la experiencia en la privada debería ser un mérito más en estos concursos de oposición.

Siguiendo la Constitución española, en su artículo 55, "se alude a la publicidad de las convocatorias y de sus bases, la transparencia, la imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, la independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección, la adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar y la agilidad, sin perjuicio de la objetividad en los procesos de selección. Unas referencias que se pueden interpretar como vía para canalizar la igualdad de méritos por la imparcialidad y profesionalidad que se debe contemplar en las bases de los concursos", detalla De Lorenzo.

Así, los principios de igualdad, mérito y capacidad no deben interpretarse y aplicarse por separado sino que "existe una correspondencia, que llevaría a los Servicios de Salud a contemplar al mismo nivel la experiencia profesional, siempre que esté adscrita al Sistema Nacional de Salud".

"Los principios de igualdad, mérito y capacidad constituyen el núcleo de la regulación efectuada por el Estatuto de la Función Pública. Tan es así, que la manifestación de estos principios en la Carta Magna no determina su aplicación exclusivamente en el procedimiento de ingreso en la función pública, sino que prolongan su eficacia durante la vida funcionarial y, sobre todo, resultan evidentes en el establecimiento de los sistemas de provisión de puestos de trabajo y en el sistema de carrera administrativa y de promoción interna", analiza el experto en Derecho Sanitario.

¿Cuánto se valora la experiencia en la privada?

A nivel regional, la mayoría de las comunidades autónomas reconocen esta experiencia. Así, por ejemplo desde Andalucía los aspirantes a una plaza que hayan estado trabajando en centros hospitalarios privados adscritos al Servicio Nacional de Salud, pueden optar hasta a 0,10 puntos en la baremación de los méritos, siempre y cuando justifiquen documentalmente esta experiencia.

Por su parte, Aragón valora la experiencia en el sector privado en la misma categoría profesional, con una puntuación de 0,05 puntos el mes trabajado con un límite de 10 años. Así, desde el Servicio Aragonés de Salud se destaca que los servicios prestados en centros privados deberán acreditarse mediante certificación de la empresa y el informe de la vida laboral de la Seguridad Social.

Con un poco menos de puntuación, las Islas Baleares reconocen con 0,046 puntos cada mes de servicio prestado en centros sanitarios privados de la Unión Europea en la misma categoría que aquella a la que se opta

o en plazas del mismo contenido funciona.

En el caso de Madrid, la experiencia en la sanidad privada se puntúa con la mitad de reconocimiento que la experiencia en la pública, es decir 0,09 puntos.

Cabe destacar el caso de la Comunidad Valenciana, en la cual la experiencia en la sanidad privada no puntúa, solo reconociendo los méritos si se han llevado a cabo en entidades concertadas (diálisis, resonancias, IVO...). Así, la Consejería de Salud solo accedió a incorporar estos sectores porque el 100% de los pacientes que atienden son de la sanidad pública, tal y como han destacado los sindicatos.

¿Qué sucede si no se contemplan los méritos en los concursos sanitarios?

Los procedimientos de selección presentan una serie de "reglas" que son vinculantes tanto para la Administración como para los aspirantes a una plaza en el servicio sanitario público. Así, los aspirantes tienen el derecho a recurrir las bases del concurso en los plazos legalmente establecidos.

Es más, según Ricardo De Lorenzo "las bases de la oposición son la llamada "ley de oposición o concurso", de manera que vinculan a la Administración desde luego, pero también a los que participan en dichas pruebas selectivas, no pudiendo a posteriori impugnarse dichas bases, que, una vez aprobadas, sólo son modificables con sujeción estricta a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo".

Una vez recurridas, en el caso de una resolución judicial que autorice estas bases, cabe destacar que solo se podrían recurrir de nuevo cuando estas "contengan groseros vicios de nulidad de pleno derecho". Como expone De Lorenzo, "conviene recordar que el Tribunal Supremo y desde 1988 con constante reiteración ulterior, que las bases de la oposición son la llamada "ley de oposición o concurso", de manera que vinculan a la Administración desde luego, pero también a los que participan en dichas pruebas selectivas, no pudiendo a posteriori impugnarse dichas bases, que, una vez aprobadas, sólo son modificables con sujeción estricta a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo".

Podría ser este el caso de Asturias, Cantabria, Cataluña, la Comunidad Valenciana, Galicia, la Región de Murcia y País Vasco, donde no se tiene en cuenta la experiencia en la privada, una situación que podría plantear la impugnación de las convocatorias, como ha sido el caso de Extremadura.

Es por ello que se entiende que la resoluciones que equiparán de forma igualitaria los méritos de la pública con los de la privada "deberán ser impugnadas antes, puesto que una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración, así como a los Tribunales y Comisiones encargados de la valoración de los méritos".

El Ministerio de Sanidad, a través de su "Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2" ha abierto la puerta a adaptar los puestos de trabajo a aquellas personas que hayan sido diagnosticadas de "condición post Covid-19". Sin embargo, tal y como analiza Ricado De Lorenzo, presidente del Bufete De Lorenzo Abogados; el documento publicado por el organismo "lamentablemente consagra un criterio, el 4/2021 que el Instituto Nacional de la Seguridad Social a través de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social viene aplicando, distorsionando el contenido del Real Decreto Ley 3/2021, en el que el asunto de la contingencia determinante de los contagios por Covid-19 a profesionales sanitarios y sociosanitarios se considera como enfermedad profesional, bajo presunción de haber contraído la infección en su desempeño profesional".

Tal y como describe el ministerio liderado por Carolina Darias, "los trabajadores y trabajadoras que hayan sido diagnosticados de condición post Covid-19 una vez reincorporados a su puesto de trabajo, deben ser valorados por el personal sanitario del servicio de prevención para determinar si requieren o no adaptaciones en su puesto de trabajo en función de sus limitaciones". Así, "el SPRL propondrá adaptar el puesto o las condiciones de trabajo a través de medidas de protección y prevención para evitar el daño y facilitar la recuperación" si así lo considera necesario.

A través de este criterio, argumenta De Lorenzo, se pone en conexión el citado R.D. Ley 3/2021 con el Real Decreto- Ley 28/2020, de 22 de septiembre (Disposición Adicional Cuarta), en el examen de la derogación de este último por la Disposición Derogatoria Única del primero. Este examen se hace desde la distinción entre los conceptos de “contingencia determinante” y “prestación asignada”. De esta forma, asegura el experto, "se interpreta de una forma restrictiva e injusta que el RDL 28/2020 se centra en declarar los contagios que estamos analizando como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo, mientras que el RDL 3/2021 se refiere al contenido prestacional, equivalente, dice, al asignado a la enfermedad profesional".

De este modo, traslada el experto, "esta normativa entiende que la derogación que ha producido el Real Decreto Ley 3/2021 se ciñe al Apartado 3 de la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto Ley 28/2020 sobre fallecimiento del trabajador en los cinco años siguientes a haber contraído la enfermedad y a causa de la misma". Sin embargo, "la norma posterior no ha derogado a la anterior (en sus Apartados 1 y 2) al regular (en criterio del INSS), en los aspectos que nos ocupan, materias distintas (contingencia profesional la primera y prestaciones, la segunda)".

Calificación de enfermedades profesionales

La consecuencia que se desprende de esta "interpretación de ingeniería normativa", tal y como considera De Lorenzo es que "las prestaciones asignadas, en el caso y circunstancias contempladas en el RDL 3/2021, se corresponden con las de enfermedad profesional, pero la contingencia determinante de las mismas sigue siendo "asimilada a accidente de trabajo", toda vez que (en su criterio) la norma mencionada se ciñe al contenido prestacional, como expresa el título de su Artículo 6: Prestaciones causadas por las y los profesionales de centros sanitarios socio sanitarios". "La calificación de las enfermedades como profesionales corresponde a la entidad gestora respectiva, sin perjuicio de su tramitación como tales por parte de las entidades colaboradoras que asuman la protección de las contingencias profesionales", añade.

Desde la publicación del actual Cuadro de Enfermedades Profesionales, en 2006, De Lorenzo recuerda que ha venido produciéndose "una amplia corriente jurisprudencial flexibilizadora del estricto criterio de la lista cerrada, extendiendo el calificativo de enfermedad profesional a aquellos casos en los que la relación enfermedad y prestación laboral es inequívoca, aun cuando el proceso patológico no esté encuadrado en los esquemas del Cuadro". En su opinión, "la falta de concreción de los agentes causantes de enfermedad profesional es otro criterio que propicia la flexibilidad interpretativa, así como el entendimiento jurisprudencial de que la lista de enfermedades del Cuadro no debe ser exhaustiva".

Junto al "concepto rigorista" de "enfermedad profesional, Ricardo De Lorenzo se fija en otro, "de idéntica etiología y diferentes matices en su configuración, que es el de "enfermedad derivada del trabajo", con consecuencias de calificación y prestacionales en el mismo terreno". Las primeras, relata, son una lista cerrada, procediendo las segundas de una interpretación expansiva del origen laboral del concreto padecimiento, aun cuando no se encuentre en dicha lista. Las enfermedades “profesionales” cuentan con presunción “iuris et de iure” de su condición laboral, mientras que las segundas necesitan de prueba de su origen directo y exclusivo en el trabajo. "El contagio de coronavirus a los profesionales de la Medicina, en el ejercicio de su desempeño asistencial, no puede ubicarse en el primer grupo, pero sí en el segundo como enfermedad del trabajo”, considera el experto.

El SARS-CoV-2, patógeno humano del grupo de riesgo 3

Además, tal y como recuerda De Lorenzo, el pasado 3 de junio se publicó la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión Europea, por la que se modificaba el Anexo III de la Directiva 2000/54/CE, contemplando la inclusión del SARS-CoV-2 como patógeno humano del grupo de riesgo 3. De esta forma, se incluía a dicho virus como agente biológico específico del trabajo y se determinaba que los Estados miembros debían poner en vigor el 20 de noviembre 2021 pasado, a más tardar, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva europea. "No podemos desconocer esta trayectoria y menos ir en dirección contraria a ella", advierte el abogado.

Desde su "discrepancia" con el Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2 respecto de determinados preceptos del Real Decreto Ley 3/2021, De Lorenzo considera "muy difícil entender la persistencia contumaz de la Seguridad Social en "escatimar" la consideración y calificación jurídica a los profesionales sanitarios de aquellos padecimientos derivados de forma palmaria de la dedicación laboral y regatear una consideración que en justicia deriva de esas situaciones y procede aplicarse a los trabajadores que las padecen".

En su opinión, "sorprende el alejamiento de estas consideraciones comentadas con la trayectoria normativa anterior, criterios jurisprudenciales diáfanos e incluso criterios interpretativos de órganos de valoración de incapacidades del propio Instituto Nacional de la Seguridad Social".

Desde el punto de vista del experto, "no es suficiente el logro prestacional obtenido normativamente, hasta ahora, en la consideración de contingencia profesional, de los contagios de los profesionales por Covid- 19 como asimilados a accidente de trabajo, sino que es de justicia, además, obtener una correcta calificación jurídica de la situación determinante de dicho contagio, procediendo la calificación de contingencia de enfermedad profesional a todos los efectos, evitando así el calvario judicial al que los sanitarios se ven abocados actualmente reclamando ante los Tribunales de Justicia el rigor jurídico necesario en estos casos junto al respeto profesional a los trabajadores implicados".