El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid ha reconocido la carrera profesional con carácter retroactivo a un médico especialista en situación de interinidad. La sala apela en su sentencia a la jurisprudencia fijada por los tribunales europeos, que dictaminan que los trabajadores temporales “deben beneficiarse de las mismas ventajas” que los fijos.

En la sentencia, a la que ha tenido acceso Redacción Médica, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid estima el recurso de este médico especialista representado por el bufete De Lorenzo Abogados, contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a la que solicitó el nivel I de la carrera profesional que previamente le había reconocido un comité evaluador.

La cuestión, destaca el tribunal, radica en determinar si en los empleados de duración determinada como interinos o eventuales “concurre la igualdad que se les reconoció a los empleados fijos”.

Legislación europea sobre trabajo temporal

En este sentido, la sala apela a la directiva 1999/70/CE relativa al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que en uno de sus apartados concluye que “no podrá tratarse a los trabajadores” con este tipo de contrato “de una manera menos favorable que a los fijos” a menos que se justifique por razones objetivos.

“Esta cláusula debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador”, recoge la sentencia.

Añade el tribunal que la conclusión de que la función pública se encuentra dentro del ámbito de aplicación de esta directiva 1999/70 se vio ratificada por una sentencia de abril de 2008 referida al caso Impact “que llega a proclamar la igualdad de los derechos entre el personal temporal no funcionario y el funcionario comparable de las administraciones públicas irlandesas”, de forma que se reconoció “la equiparación en retribuciones y en algunos aspectos de la protección social”.

Este mismo posicionamiento fue reiterado por el Tribunal de Justicia Europeo en diciembre de 2010, cuando estableció el criterio vinculante de que los funcionarios interinos de la Comunidad Autónoma de Galicia “tienen derecho a percibir trienios con carácter retroactivo”.

Por ello, el tribunal madrileño estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el facultativo, a quien reconoce el nivel I de complemento de carrera profesional con efectos económicos y administrativos retroactivos.

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha desestimado el recurso contencioso- administrativo planteado por los padres de un menor, en su propio nombre y en representación de su hijo, por los daños sufridos por estos, que cuantifican en 388.631,66 € y que atribuyen a una inadecuada atención sanitaria a su hijo neonato, que le ocasionó una sepsis provocada por un germen, que entienden es de origen nosocomial u hospitalario.

En primer lugar, y antes de entrar a valorar la praxis médica, el Tribunal entra a analizar el origen de la infección, recordando que la doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo que, si bien la carga de la prueba para acreditar los hechos corresponde a la parte que los reclama, no ocurre lo mismo cuando se trata de una infección nosocomial, en cuyo caso, se produciría la inversión de la carga probatoria, y por ende, correspondería a la Administración el deber de acreditar que la actuación del servicio hospitalario fue conforme a lex artis.

Para abordar esta cuestión, el Juzgador cuenta con la opinión de peritos expertos en la materia quienes, atendiendo a la bibliografía médica, descartan el origen nosocomial de la infección al tratarse de una sepsis neonatal precoz, con aparición de síntomas en las primeras 72 horas tras el parto.

Una vez determinado que la infección es de origen vertical y que corresponde a los recurrentes el deber de acreditar los presupuestos necesarios para apreciar la responsabilidad, concluye el Tribunal que, de la prueba practicada, no quedó acreditado que las medidas de asepsia durante el parto y el posterior manejo de la infección fueran contrarias a la lex artis ad hoc, y por ello, desestima el recurso interpuesto.

Sentencia núm. 201/2022 de 7 marzo, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª).

Artículo de Cristina Ramírez.

El pasado 12 de abril salía la noticia que el Congreso de Ministros había aprobado la remisión a las Cortes del Proyecto de Eficiencia Procesal , cuya finalidad es agilizar la actividad de justicia en términos estructurales, facilitar la cohesión social y contribuir a la sostenibilidad del sistema.

Destacar de dicho Proyecto la introducción de los medios adecuados de solución de controversias (MASC) y consecuente reforma de leyes procesales y el impacto que esto pudiera tener en procedimientos de responsabilidad profesional sanitaria.

Los acuerdos extrajudiciales en materia de responsabilidad profesional sanitaria son una práctica habitual, pero en la gran mayoría de los casos llegan tarde, una vez iniciado el procedimiento judicial, y de forma insatisfactoria, en especial para el reclamante que siente que en ningún momento ha sido escuchado.

La realidad y la práctica han demostrado que el éxito de un acuerdo extrajudicial en materia de responsabilidad profesional sanitaria radica en cómo se gestiona desde el inicio la reclamación y, desde luego, en el dialogo con el reclamante.

El Comité de Bioética de España en su informe de fecha 28 de abril del 2021, en relación con la seguridad del paciente concluía que con el fin de detectar, conocer, estudiar y prevenir incidentes o errores que causasen perjuicios graves para la salud de los pacientes era necesario un sistema de notificación y registro de incidentes y eventos adversos, de carácter no punitivo y recomendaba que el mismo se complementase con métodos adecuados de solución de conflictos (MASC) en los que se pudiera pedir disculpas por el error cometido, ofreciéndose una alternativa al reclamante para evitar la judicialización del conflicto.

De hecho, en la actualidad las políticas que se están impulsando en torno a la seguridad del paciente, recomiendan tanto la comunicación e información con los pacientes como la disculpa de los errores y soluciones alternativas a la judicialización del conflicto.

El Proyecto de Eficiencia Procesal regula la implantación de los MASC en los asuntos civiles y mercantiles incluidos transfronterizos, sin perjuicio de que en el futuro puedan extenderse a otros ámbitos (artículo 3).

Para potenciar su utilización, en los procedimientos civiles el abogado habrá de acompañar a la demanda el documento que acredite haberse intentado la actividad negocial previa a la vía judicial como requisito de procedibilidad (artículo 1.3).

El Anteproyecto señala diferentes sistemas de resolución de conflictos en el sector salud, destacando la figura del experto independiente (artículo 15), que, en materia de responsabilidad profesional sanitaria, en nuestra experiencia , sería uno de los mecanismos que mejor encaje pudieran tener en nuestro sistema sanitario (público como privado), habida cuenta de la necesaria intervención en dichos conflictos tanto de un experto en derecho sanitario como un experto en pericia médica.

El experto independiente aporta una opinión científica encargada por las dos partes, que, al no ser vinculante, tiene como ventaja que, si alguna de las partes no está de acuerdo con el dictamen emitido, podrá acudir a la vía judicial para plantear nuevamente el conflicto

En definitiva, parece que tanto el contexto social como el jurídico son favorables a la implementación de los MASC en materia de responsabilidad profesional sanitaria. Ahora bien, dicha implementación pasa necesariamente por un cambio de cultura en materia de responsabilidad profesional sanitaria. Se debe asumir que el ser humano es falible y, en consecuencia, los errores siempre van a acontecer. No se debe esperar a que se judicialice el conflicto ni se enraíce el problema, una vez detectado el error o cuanto tarde, recibida la reclamación, se debe actuar y ofrecer una solución al mismo.

Los MASC en materia de responsabilidad profesional sanitaria deben convertirse en soluciones basadas en la honestidad y transparencia, no en la búsqueda de culpables. Los resultados que se obtengan de la implementación en los MASC en responsabilidad profesional sanitaria únicamente pueden tener como propósito reforzar la seguridad y derechos de los pacientes, al igual que ofrecer al reclamante un procedimiento totalmente voluntario, al que este pueda acudir libremente para evitar la vía judicial con el consecuente ahorro de costes tanto económicos como emocionales para todas las partes.

Artículo de Ofelia De Lorenzo

El RGPD, en su artículo 40, establece que asociaciones y organismos representativos de responsables o encargados de tratamiento pueden elaborar códigos de conducta para facilitar la aplicación efectiva de la normativa de protección de datos, constituyendo, por tanto, elementos de autorregulación voluntarios que responden a necesidades concretas de sectores específicos de actividad.

A este respecto, le informamos que el pasado mes de Marzo tuvo lugar la aprobación del Código de conducta regulador del tratamiento de datos personales de carácter sectorial relativo al ámbito de los ensayos clínicos y otras investigaciones clínicas y de la farmacovigilancia (en adelante, el Código o CC), promovido por Farmaindustria -Asociación Nacional Empresarial de la Industria Farmacéutica- y la creación, por parte de esta, de un Órgano de Gobierno del Código de Conducta (en adelante, OGCC), de conformidad con el artículo 41 RGPD, que se encargará de la difusión, interpretación, cumplimiento y control de la aplicación del mismo. Este Órgano de Gobierno estará formado por tres miembros titulares y tres suplentes, más una Secretaría, cuyos integrantes serán reputados expertos del sector farmacéutico y regulatorio.

Debemos tener en cuenta que Farmaindustria ya disponía de un Código tipo inscrito en el Registro de la AEPD desde 2009, y aunque solo era de obligada aplicación para las entidades adheridas, servía de apoyo para el resto de entidades afectas por este tipo de tratamientos, en todo lo relativo a la aplicación e interpretación de la ya derogada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (sin perjuicio de las excepciones previstas en la D.A. 14 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre), por lo que se trataba de un Código muy esperado en el sector, que facilitara el cumplimiento, de la misma forma que lo hizo el Código tipo de 2009.

En cuanto al ámbito de actuación territorial del CC, el CC afectará a entidades adheridas del territorio nacional que lleven a cabo tratamientos en España, excluyendo los tratamientos realizados fuera del territorio español, sin perjuicio de que este Código aspire a ser un referente europeo al ser el primer código en este ámbito que ha sido aprobado en Europa, pues tal y como manifestó Dña. Ana Bosch -directora del Departamento Jurídico de Farmaindustria- en la jornada científica dedicada a la “Protección de datos personales en el ámbito de la salud y del medicamento”, organizada por la Real Academia Nacional de Farmacia (RANF) y la Fundación José Casares Gil, de Amigos de la RANF, el pasado 7 de abril: “Nuestro código de conducta de protección de datos en ensayos clínicos y farmacovigilancia es un referente para el futuro código europeo”.

En cuanto a su ámbito subjetivo del Código, podrán adherirse las siguientes entidades:

• Promotores de estudios clínicos con medicamentos.

• Organizaciones de investigación por contrato (CRO).

Sobre el proceso de adhesión, será necesario que estas manifiesten:

• La voluntad de adherirse mediante el Formulario de solicitud de adhesión al Órgano de Gobierno del Código de Conducta (OGCC) incorporado al mismo como Anexo I.

• La acreditación del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos, mediante, por ejemplo:

o La aportación del resultado del informe de adecuación al nuevo marco normativo de protección de datos.

o La última auditoría de protección de datos que hubiera sido llevada a cabo en relación con los tratamientos desarrollados por el solicitante de la adhesión.

Asimismo, si se tratase de solicitantes que ya se hubieran adherido al Código Tipo de Farmaindustria sobre protección de datos en el ámbito de la investigación Clínica y la Farmacovigilancia anteriormente referido, se hará constar expresamente esta circunstancia en la declaración.

El OGCC aprobará o denegará la adhesión en el plazo máximo de tres meses, a contar desde la recepción de toda la documentación mencionada. En caso de denegación se deberán indicar los motivos que lo justifican y la forma de subsanar los errores o deficiencias que se hubieran detectado.

La aceptación de la solicitud implicará:

• Para Farmaindustria, la publicación de la información acerca de la entidad adherida en la relación pública que mantiene en su sitio web.

• Para la adherida, la obligación de cumplimiento del CC desde la fecha en que se les notifique la decisión del OGCC favorable, siendo especialmente relevante, la obligación de desarrollar actividades de formación en materia de protección de datos dirigidas al personal y a los profesionales que traten datos personales para facilitar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, y poder acreditar su realización, cuando tenga lugar la solicitud de renovación de la adhesión.

Por su parte, el proceso de baja, podrá tener lugar:

• Voluntariamente, mediante la notificación por escrita, firmada por el representante legal de la Entidad adherida al OGCC, al menos con dos meses de anterioridad a la fecha en que se desee hacerla efectiva.

• Como consecuencia de resolución del OGCC adoptada en el seno de un procedimiento sancionador.

En cuanto el ámbito material del Código, lo conforman los tratamientos de datos personales en el marco de las siguientes actividades:

• Investigaciones clínicas y ensayos clínicos, estableciendo protocolos de actuación que aporten seguridad jurídica en los procesos de trabajo afectos por el tratamiento de datos personales y aportando aclaraciones/novedades como:

o La determinación de la posición jurídica de los distintos intervinientes en el tratamiento de los datos personales, estableciendo la condición de responsables del tratamiento independientes de sus respectivos tratamientos al promotor de la investigación y al centro sanitario o investigador principal.

o La creación de la figura del tercero de confianza, como encargado de la seudonimizacion de los datos personales de los participantes en el estudio o ensayo.

o La indicación de no facilitar la información de protección de datos siguiendo el sistema de información por capas, pues las especiales características del tratamiento requieren información completa, clara y detallada para los participantes.

o La necesidad de suministrar de manera separada la información en materia de protección de datos, de aquella contenida en el documento de información al paciente.

o La reutilización de datos de participantes para investigaciones futuras, sin exigir, como regla general, el consentimiento de los participantes, en la misma línea que la D.A. 12ª LOPDGDD.

o La inaplicación de la normativa de protección de datos en el caso de que resulte imposible re-identificar a los participantes en la investigación al haberse producido una previa anonimización de los datos por el promotor que le remite los datos, siendo de especial consideración en las transferencias internacionales.

No obstante, si esa reidentificación fuera posible, sería necesaria la adopción de garantías adecuadas.

o La realización de evaluaciones de impacto por cada responsable del tratamiento independiente (centro y promotor), exigiendo que el promotor incluya el análisis del proceso de codificación y alentando que solicite la colaboración del monitor, la CRO o el equipo del investigador principal, entre otros.

o La necesidad de incorporar en los contratos que se suscriban entre promotor y centro sanitario o investigador, las medidas técnicas y organizativas tendentes a impedir el acceso por parte del promotor a la información que permita la identificación de los participantes en los contratos que se suscriban entre el promotor y el centro sanitario o investigador principal.

o Por último, facilita el tratamiento en el caso de multinacionales al indicar que, si resulta completamente imposible al destinatario de una ubicado en un tercer país reidentificar a los participantes al haberse anonimizado los datos el Promotor, no será aplicable la normativa de protección de datos.

• Actividades de Farmacovigilancia para la detección y prevención de efectos adversos de los medicamentos ya comercializados, identificando las siguientes previsiones:

o La diferenciación de supuestos en que las empresas farmacéuticas traten los datos personales previamente codificados o no, clarificándose las reglas aplicables en cada supuesto.

o La definición de la obligación legal (artículo 6.1.c) RGPD como base de legitimación del tratamiento de farmacovigilancia.

o El establecimiento de un protocolo uniforme de farmacovigilancia diferenciando los distintos canales a través de los cuales pueden recibirse las notificaciones de reacciones adversas (vía electrónica o telefónica, redes sociales) y los sujetos que las realicen.

o La definición de un protocolo detallado de gestión y tramitación de las solicitudes de ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, supresión o limitación del tratamiento.

Asimismo, el Código recoge modelos de cláusulas de protección de datos a incorporar en consentimiento informado, en contrato entre promotor y tercero de confianza, promotor y centro/investigador principal, promotor y monitor/auditor, promotor y CRO (cuando se prevén servicios distintos a la monitorización) y modelos de respuestas a solicitudes de ejercicios de derechos y contrato de confidencialidad para equipo investigador, que podrán resultar de gran utilidad para las entidades del sector.

En cuanto a las ventajas de la adhesión para las entidades adheridas, encontramos:

o El establecimiento de criterios uniformes de actuación en el tratamiento de datos de sujetos en el marco de las actividades relacionadas con la investigación científica y en el ámbito de farmacovigilancia.

o La posibilidad de disponer de un instrumento para demostrar el cumplimiento del principio de responsabilidad proactiva.

o La cuantificación de la sanción económica en el ámbito sancionador (artículo 83.2.j del RGPD).

o La posibilidad de que, con anterioridad a la admisión a trámite de una reclamación formulada por un interesado, la AEPD de traslado de dicha reclamación al Órgano de supervisión del Código de conducta al que estuviera adherida la entidad contra la que se dirigiera la acción, a fin de que dictamine lo procedente acerca del supuesto planteado, pudiéndose archivar la reclamación sin que proceda a la iniciación de procedimiento de autoridad de control.

o Las garantías de control del cumplimiento del Código mediante, por ejemplo, revisiones o auditorías y un procedimiento sancionador para casos de incumplimiento relevante del Código de conducta.

o En materia de farmacovigilancia, el esfuerzo de normalización permitiría responder de manera uniforme y adecuada las comunicaciones sobre existencia de acontecimientos adversos, independientemente del canal a través del que se reciban, ofreciendo las máximas garantías legales para los consumidores, los facultativos y las empresas farmacéuticas.

o La reducción de los niveles de incertidumbre en la interpretación del RGPD y la LOPDGDD y su aplicación a los supuestos más habituales de la industria farmacéutica.

o El ofrecimiento de una imagen de unidad, sensibilidad, esfuerzo corporativo y respeto de los derechos fundamentales de ciudadanos en el tratamiento de datos de sujetos que participan en investigación científica o en la realización de actividades de farmacovigilancia.

Por último, debemos tener en cuenta que no solo se verán beneficiados los adheridos sino también los sujetos participantes de las investigaciones clínicas, que dispondrán de garantías en lo que respecta al tratamiento de sus datos cuando actúan como sujetos participantes en los estudios y/o ensayos de investigación científica, y que con independencia de que el OGCC apruebe la solicitud, será necesario la renovación de la misma cada dos años.

Artículo de Laura Iglesias.

En los últimos tiempos se han sucedido numerosos cambios en el Derecho Laboral cuya aplicación práctica en muchos casos o no se está produciendo o no a la velocidad deseada, esta es la situación en la que nos encontramos con la obligación de elaborar e implantar un plan de desconexión digital, pese haber transcurrido ya más de tres años desde que entró en vigor la Ley Orgánica de Protección de datos y Garantía de los Derechos Digitales.

Los trabajadores tienen expresamente reconocido su derecho a la desconexión digital en virtud del artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en el cual se establece expresamente que la finalidad de este derecho es garantizar el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar una vez fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido.

A su vez el Real Decreto Ley 28/2020 de 22 de septiembre, por el que se regula el trabajo a distancia prevé en su artículo 18 “Derecho a la desconexión digital” que las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

Por tanto, el deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

Todo ello implica que la obligación de implantar el sistema de registro de jornada deba acompañarse de una guía de uso que la empresa debiera facilitar a todas las personas trabajadoras, así como el establecimiento de medidas que garanticen el derecho a la desconexión digital, cuestión distinta es que esto esté ocurriendo realmente.

El Derecho a la desconexión digital, es por tanto un derecho cuya regulación contribuye a la salud de las personas trabajadoras disminuyendo, entre otras, la fatiga tecnológica o estrés, y mejorando, de esta manera, el clima laboral y la calidad del trabajo, y el mencionado artículo dispone que las modalidades de ejercicio de este derecho potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar.

En consecuencia, se trata de un derecho poliédrico que puede impactar en otros derechos como es el descanso, la seguridad y salud en el trabajo, intimidad, conciliación o privación de datos, con los consecuente conflictos que se pueden derivar de ellos a nivel de empresa o de centro de trabajo. Son varios los bienes jurídicos protegidos en la desconexión digital, con mayor o menos intensidad, no solo cabe hablar del derecho a la salud artículo 15 de la Constitución Española y la familia (artículo 39.1 CE), sino que cabe mencionar el derecho a la libertad (artículo 1.1 CE), la libertad de empresa y la productividad (artículo 38 CE), la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 CE).

Esta interacción de derechos que afectan a la desconexión digital es lo que de ponerse de relieve y abordarse cuanto antes por los empleadores y los representantes de los trabajadores.

El criterio Técnico 104/2021, sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en riesgos psicosociales, contempla expresamente que los inspectores deberán comprobar los hechos y determinar entre otras si existen situaciones de estrés laboral relativos a la ordenación del tiempo de trabajo y la desconexión digital en los términos previstos en el artículo 88.3 L.O. 3/2018 y artículos 20 bis y 34 a 38 del Estatuto de los trabajadores.

Estableciéndose expresamente en el mencionado criterio que son “Riesgos psicosociales” como aquellos hechos, acontecimientos, situaciones o estados que son consecuencia de la organización y tienen alta probabilidad de afectar negativamente a la salud del trabajador.

De igual manera contempla que a la hora de adoptar medidas como resultado de la acción inspectora se podrá iniciar procedimiento sancionador por incumplimiento sobre evaluación de los riesgos y controles periódicos, por la falta de planificación de medidas preventivas y seguimiento de las mismas y por la falta de ejecución de medidas de información y formación a los trabajadores, o siendo más específico por las infracciones previstas en los artículo 11.4 y 12.16 Ley de Infracciones y sanciones del orden social (LISOS), por el incumplimiento general del empresario de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores.

El derecho a la desconexión no está explícitamente regulado en el Derecho de la Unión, no obstante si existe regulación sobre los derechos afectados como son las Directivas del Consejo 89/391/CEE de 12 de junio de 1989 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y 91/383/EEE; la Directiva 2003/88CE del Parlamento Europeo y del Consejo disposiciones mínimas en materia de ordenación de Seguridad y Salud de tiempo de trabajo; la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo que tiene por objeto mejorar las condiciones de trabajo promoviendo un empleo más transparente y previsible; ; la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo que establece requisitos mínimos para facilitar la conciliación de la vida familiar y profesional de los trabajadores que son progenitores o cuidadores. Y los acuerdos marco de los interlocutores sociales sobre teletrabajo en julio de 2002 y sobre digitalización en 2020.

El Parlamento Europeo aprobó una resolución sobre el derecho a la desconexión digital del trabajador e instó a la Comisión a abordarlo legislativamente mediante una directiva, en la que se establecieran los requisitos mínimos para el derecho a la desconexión, así como los criterios para establecer las excepciones a la obligación de los empleadores de aplicar el derecho a la desconexión, los criterios para determinar el calculo de la compensación por el trabajo realizado cuando se produce esa excepción, y las medidas de sensibilización.

Entre tanto, al efecto de evitar conflictos y sanciones, la empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, deben elaborar ya una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que deberán definir las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.

Artículo de Mª Rosa Gonzalo Bartolomé.

Contexto

El pasado 4 de marzo de 2022 el Consejo de Ministros aprobó el “Anteproyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción" (en adelante, el Anteproyecto) para transponer la comúnmente denominada “Directiva de protección de los denunciantes de corrupción” (en adelante, la Directiva).

Aunque el Anteproyecto no es definitivo y puede que sufra varios cambios hasta su aprobación, nos adelantamos a informarle de las cuestiones que, de aprobarse, debe tener en consideración.

Entidades afectadas

Se encuentran obligados a establecer canales de denuncias internos:

• Todas las entidades que cuenten con a partir de 50 empleados deberán implantar un sistema interno de información, ya sean de carácter privado o público.

• Todas las entidades jurídicas del sector público incluyendo partidos políticos, patronales, organizaciones empresariales, sindicatos y fundaciones, siempre que reciban o gestionen fondos públicos.

• Todos los municipios deberán implementar un sistema de información, independientemente del número de habitantes. No obstante, con el objetivo de facilitar el cumplimiento la ley permite que estos municipios puedan compartir medios para la recepción de informaciones con otras Administraciones que ejerzan sus competencias en la misma comunidad autónoma.

Ámbito material de aplicación

El propósito del Anteproyecto es proteger de cualquier posible represalia a las personas físicas que informen de:

1. Infracciones del Derecho de la Unión Europea tasadas en el Anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 que abarca las siguientes áreas: contratación pública, servicios financieros, seguridad de los productos, de los alimentos y del transporte, protección del medio ambiente, sanidad animal, seguridad nuclear, salud pública, protección de los consumidores, privacidad y protección de datos, competencia, mercado interior o intereses financieros de la Unión.

2. Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico español siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica.

Configuración de los sistemas internos de información

El Anteproyecto indica el contenido mínimo y principios con los que debe contar los sistemas de información, entre otras se pueden destacar las siguientes: su uso asequible, las garantías de confidencialidad, las prácticas correctas de seguimiento, la investigación y protección del informante.

Asimismo, resulta indispensable la designación de un responsable del sistema interno de información que garantice su correcto funcionamiento.

Los canales internos deben permitir la presentación de comunicaciones anónimas, siguiendo el mismo procedimiento que las denuncias en las que si se identifique el denunciante.

Los sistemas de información deben contar con un procedimiento de gestión de comunicaciones con los siguientes datos:

a) Identificar el canal.

b) Definir el tiempo de envío de acuse de recibo de la comunicación, no pudiendo prorrogarse más haya de siete días naturales siguientes a su recepción.

c) Establecer el derecho del informante a que ser informado de las acciones u omisiones que se le atribuyen, y a ser oído en cualquier momento.

d) Respetar el respeto a la presunción de inocencia, el derecho a ser oído y el honor de las personas investigadas.

e) Determinar la duración máxima de las actuaciones de investigación, que no podrá ser superior a tres meses a contar desde la recepción de la comunicación, salvo casos de especial complejidad que requieran una ampliación del plazo, en cuyo caso, este podrá extenderse hasta un máximo de otros tres meses adicionales.

f) Garantizar la confidencialidad y respeto de las disposiciones sobre protección de datos personales.

Plazo

La transposición de la Directiva establece un plazo para implantar un protocolo para denunciar prácticas irregulares, incumplimientos o comportamientos contrarios al “Código de Ética y Conducta, la legalidad y las normas de la Organización” del sujeto obligado, distinguiéndose:

Por un lado, las Administraciones, organismos, empresas y demás entidades obligadas a contar con un sistema interno de informaciones deberán implantarlo en el plazo máximo de tres meses a partir de su entrada en vigor.

En cambio, las empresas que dispongan de una plantilla de entre 50 y 249 trabajadores, el plazo previsto en el párrafo anterior se extenderá hasta el 1 de enero de 2023, anticipando casi un año el plazo máximo de aplicación previsto por la Directiva para estas empresas.

Nombramiento de un Delegado de Protección de Datos

La transposición fija la obligación a todos los sujetos obligados (empresas de más de 50 trabajadores), la necesidad designar un Delegado de Protección de datos competente que asegure el cumplimiento de la normativa de protección de datos en el sistema interno de comunicaciones (equivalentes a las “denuncias” de la Directiva).

En consecuencia, se amplían los supuestos de designación obligatoria del Delegado de Protección de Datos abarcando los tratamientos de datos derivados del canal de denuncias.

Autoridad Independiente de Protección del Informante

Se contempla la creación de una Autoridad Independiente de Protección del Informante, adscrita al Ministerio de Justicia, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, entre cuyas funciones se incluye la potestad sancionadora de las infracciones que constatase a lo previsto en el Anteproyecto.

La comisión de infracciones previstas en su articulado prevé la imposición de multas que pueden llegar a alcanzar hasta 1.000.000 de euros en caso de que se cometan infracciones muy graves.

Desde De Lorenzo Abogados les mantendremos informados de la evolución del proceso hasta su aprobación.

Quedamos, como siempre, a su disposición para resolver cualquier duda que le surja.

Artículo de Fernando Aguado