La Sala de lo Contencioso-Administrativo ha vuelto a dictar una nueva sentencia en virtud de la cual entiende que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración, como consecuencia de los daños derivados de la toxicidad de un producto autorizado y del cual se conoció con posterioridad y mediante una alerta de la AEMPS.

La Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021 y dictada en el Recurso de Casación 6485/2020, tiene su origen en la estimación por parte de un Tribunal Superior de Justicia de la existencia de responsabilidad patrimonial como consecuencia de los daños derivados del uso de un producto, gas perfluoroctano, utilizado para cirugía de desprendimiento de retina y que se comprobó con posterioridad que era tóxico.

Tanto por la Administración como por su aseguradora se interpuso recurso de casación por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: "si la Administración sanitaria que realiza correcta y adecuadamente un acto sanitario debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario -previamente autorizado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios- cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización, o si, por el contrario, la responsabilidad deber recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios.".

La Sala Tercera mantiene la línea jurisprudencial expuesta en las Sentencia de 21 de diciembre de 2020, 21 y 28 de enero de 2021 y estima el recurso de casación al entender que no cabe atribuir a la Administración sanitaria, responsabilidad patrimonial derivada de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad es alertada con posterioridad a su aplicación en una intervención quirúrgica.

A este respecto, entiende que no es de aplicación la normativa de consumidores y usuarios ya que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial prevista en la normativa citada de consumidores y usuarios no comprende, ni se extiende, ni abarca a los denominados "actos médicos propiamente dichos", esto es, a las intervenciones quirúrgicas, pues la responsabilidad por los perjuicios, que de ellas pudiesen derivar, vendrá determinada por el "incumplimiento de la lex artis ad hoc".

Incidiendo en esta idea y respecto a la posible responsabilidad de la Administración derivado del riesgo creado al permitir la utilización del gas tóxico en las intervenciones quirúrgicas de desprendimiento de retina, la Sala Tercera desestima dicha responsabilidad al considerar que corresponde a la AEMPS la autorización y control de los productos, por lo que no puede hablarse de culpa in vigilando por parte del servicio de salud.

Finalmente, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación y desestima la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración al considerar que habiéndose acreditado que la actuación de los facultativos de la Administración sanitaria ha sido conforme a las exigencias de la lex artis ad hoc, ésta no debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización, previamente autorizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, debiendo la responsabilidad recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios, de concurrir las concretas circunstancias necesarias para ello.

Artículo de Pablo Montalvo.

Ricardo De Lorenzo suma un nuevo título a su nutrido currículum. El actual presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario (Aeds) ha sido nombrado Embajador MCB (Madrid Convention Bureau) por la Oficina de Turismo del Ayuntamiento de Madrid como impulsor del Congreso de Derecho Sanitario durante más de 30 ediciones. Como parte de este departamento especializado de la empresa Madrid Destino, De Lorenzo será uno de los encargados de promocionar la capital como destino idóneo para la celebración de todo tipo de reuniones, como congresos y convenciones. El experto era uno de los 8 premiados por el Consistorio madrileño en el acto de homenaje "Recognition Night" como representantes de congresos de sectores como la economía, la Medicina y el Derecho celebrados en la capital durante 2021 que se suman a los 235 embajadores de turismo congresual con los que ya cuenta Madrid...

El presidente de De Lorenzo Abogados, Ricardo De Lorenzo, intervino en la jornada "Reformando el SNS: La Relevancia de las Políticas Sanitarias", organizada por la Fundación Bamberg, donde subrayó que "las herramientas jurídicas actuales son insuficientes para afrontar la pandemia".

Subrayó la ministra de Sanidad, Carolina Darias, el martes pasado solicitó ante la Organización Mundial de la Salud (OMS) una ley a nivel global para hacer frente a la Covid-19, sobre todo después del surgimiento de la nueva variante ómicron. Lo que no deja de ser una “contradictio in terminis”, solicitarla a nivel global y rechazarla a nivel nacional, cuando se ha puesto de manifiesto la insuficiencia del marco actual de la legislación reguladora de la emergencia. Esta circunstancia se ha agudizado, claro está, por la falta de coordinación del sistema nacional de salud, pero, en sí misma, ha evidenciado un problema de insuficiencia de medios, de procedimientos y de reglas comunes para luchar eficientemente en una crisis sanitaria.

Y aquí nace la necesidad de una Ley Orgánica de Salud, que compendiara las competencias del Gobierno y los autonómicos y, a su vez, concretara igualmente qué decisiones puede adoptar el presidente de una comunidad autónoma sin ratificación judicial y cuáles la exigirían, por entrar en conflicto con derechos fundamentales, evitando lo que hemos vivido de los 17 criterios distintos en salud pública, o en defecto de esta Ley Orgánica la reforma de la ley de salud pública por la vía de urgencia, desarrollando la básica vigente, que permitiera poner en marcha medidas inmediatas y urgentes de cuarentena, limitación de movimientos o confinamiento para hacer frente a los rebrotes del Covid-19 que se extendieron y pueden volver a extenderse por toda España, constituyéndose así un sólido soporte legal a las comunidades para gestionar estas situaciones.

Explicó que “podría desgranar otros múltiples derechos y deberes afectados, como el de la transparencia, tan crucial para la calidad de una democracia. En este sentido, la normativa aprobada, en la práctica, neutralizó el portal de transparencia. La paralización de los procedimientos administrativos (disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020), también paraba los procesos de transparencia y acceso a la información, aunque existía la salvedad para las situaciones estrechamente vinculadas a la pandemia. La modificación de este decreto inicial por el Real Decreto 465/2020 dejó en manos de la Administración la rendición de cuentas, incluyendo los temas sanitarios (apartado cuarto de la disposición adicional tercera anterior, que es reformada), con lo que quedó vaciado el derecho de acceso a la información pública, y seguimos en muchos aspectos sin saber lo que ha pasado o sigue pasando”.

A pesar de que “conocemos a nivel general los acuerdos alcanzados por el del Consejo Interterritorial, desde entonces no se han hecho públicas las actas de esos encuentros”.

De Lorenzo manifestó que “para que un acta de un pleno del Consejo Interterritorial sea aprobada, tiene que hacer en un pleno ordinario. Sin embargo, desde el inicio de la pandemia todas estas reuniones se han convocado con carácter extraordinario. Así lo ha asegurado el Ministerio de Sanidad cuando se ha requerido el acceso a dichas actas, las cuales aportarían más información con respecto a las decisiones adoptadas”.

Según detalla el portal de Transparencia cuando se solicita el acceso a esta información, la materia se encuentra “en curso de elaboración o de publicación en general”. Así explican que las actas aún no han sido aprobadas y, por lo tanto, no es posible acceder a ellas. En esta línea, el departamento que dirige Carolina Darias afirma que en 2020 y 2021 “no se ha realizado ninguna sesión ordinaria por motivos de urgencia”, de forma que “no ha sido posible” aprobar las actas. Como todas las reuniones celebradas este año han sido extraordinarias, argumenta Sanidad, no se han podido aprobar las actas. "Los borradores de acta de las reuniones realizadas en ese periodo y hasta la fecha, se hallan en fase de elaboración" y, según el artículo 15.3 del vigente reglamento de funcionamiento del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud —aprobado en la sesión plenaria del 23 de julio de 2003—, "las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria".

Dicen que las actas están "en elaboración" para agarrarse al 18.1.a) de la Ley 19/2013, causa de inadmisión. Para salir de la "trampa", lo decisivo es considerar que las actas están ya elaboradas, pero pendientes de aprobación en la primera sesión ordinaria. Son dos cosas distintas",

Y las herramientas jurídicas con las que se cuenta son, la ley de 1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y la Ley General de Salud Pública de 2011, que permiten que se tomen medidas de control de personas enfermas o sus contactos en pro de la salud pública, pero absolutamente imprecisas. La propia Ley General de Salud Pública de 2011 sigue pendiente de un desarrollo efectivo en sus aspectos básicos y en su modelo de integración en el sistema nacional de salud. La ausencia, del previsto en la Ley, Centro Estatal de Salud Pública con una dirección compartida entre Estado y CCAA, que defina las estrategias de salud pública e integre las funciones dispersas de información, vigilancia epidemiológica, investigación y evaluación, ha dejado a un Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, que creado en el año 2004, no ha podido cumplir tampoco plenamente sus funciones en la gestión de la información y apoyo en la respuesta ante situaciones de alerta o emergencia sanitaria nacional como la actual pandemia.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales o incluso la reciente Ley 2/2021 de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, igualmente “no son regulaciones suficientes y de cobertura para una crisis sanitaria como la actual pandemia, ni para futuras crisis sanitarias, por lo que es necesario un marco jurídico “ex novo” que con la experiencia que estamos viviendo permita dar una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias que puedan presentarse en el futuro, y poder evitar en definitiva que las comunidades autónomas sigan sin instrumentos jurídicos concretos para luchar eficazmente en esta crisis”.

¿Es conveniente establecer medidas restrictivas a aquellos que rehúsan inmunizarse contra el Covid-19? El dilema llega con la que ya se conoce como "ola de los no vacunados", capaces de poner en un brete la tan ansiada inmunidad de "rebaño". A pesar de haber conseguido inmunizar a más del 90 por ciento de la población, todavía hay cientos de miles de españoles que aún no han recibido el tratamiento frente al SARS-CoV-2.

Estos deben ser la diana hacia la que se dirijan los esfuerzos en este punto de la pandemia, según sostienen expertos y parte de los gestores sanitarios. Hay quien, de forma más drástica, sugiere imponer cierto tipo de penalizaciones como el hecho de prohibir que se les atienda a través de la Seguridad Social.

Desde el punto de vista legislativo, además de ser inconstitucional, supondría un "disparate", en opinión de Ricardo De Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario. Desde una perspectiva de legislación ordinaria, España parte de la base de una vacunación voluntaria por lo que no se puede obligar a nadie a hacerlo.

La Comisión Deontológica de la Organización Médica Colegial (OMC) también es muy clara y tajante al respecto. Un médico no puede negarse a tratar a un paciente que no haya recibido el fármaco ni "abandonar su puesto de trabajo" cuando no cuente con la protección necesaria para su labor. El código establece que el facultativo "debe lealtad al enfermo y tiene que asistirle, nunca puede abandonarle, aunque ello le suponga un riesgo personal que debe ser minimizado".

Incluso en "circunstancias excepcionales", el artículo 5.3, señala que "la principal lealtad del médico es la que debe a su paciente y la salud de éste debe anteponerse a cualquier otra conveniencia". Por tanto, el profesional no puede negar la asistencia "por temor a que la enfermedad o las circunstancias del paciente le supongan un riesgo personal". Ni siquiera en situaciones de catástrofe o epidemia, "salvo que fuese obligado a hacerlo por la autoridad competente o exista un riesgo vital inminente e inevitable para su persona".

Legislación sanitaria "insuficiente" para hacer obligatoria la vacuna

Las posibles medidas de excepción que pueda contremplar la legislación sanitaria resultan asimismo "insuficientes", reitera el experto. En concreto, se refiere a la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, que tras una interpretación, puesto que no se contiene expresamente, podría suponer cierta habilitación legislativa de una decisión de vacunación obligatoria en caso de pandemia, permitiendo al Estado en situaciones epidémicas graves, adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la salud pública.

La norma permitiría a las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas "cuanto lo exijan razones de urgente necesidad" para "proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro".

En el caso de las "enfermedades transmisibles", también otorga potestad a la autoridad sanitaria, para, además de realizar las acciones preventivas generales, adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las "personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible". Pese a ello, el paraguas legislativo no es lo suficiente sólido como para avalar una posible imposición de las vacunas entre la población.

En un momento en el que el nivel de vacunación es "muy alto" y el acceso a las vacunas es fácil, la persona que no se vacuna "lo hace libremente". De Lorenzo asegura que el paciente "tiene derecho a esa libertad" pero reconoce que "no debería ser tratado igual que el que ha decidido solidariamente vacunarse en beneficio de la sociedad, pues esta actitud insolidaria conlleva toda una serie de acciones y reacciones consecuencia de ello".

Es más, no descarta que la vacunación en población infantil, que podría iniciarse en España a mediados de diciembre con Pfizer, sea fruto de esta "insolidaridad", teniendo en cuenta que los efectos del virus en este segmento de edad son mucho más leves que en el resto. En el caso de los menores, la Ley de Protección de la Infancia del año 2015, establece del principio general del "interés superior del menor".

"Normativa común" anticovid en todas las CCAA

En cualquier caso, no cree que se den las condiciones necesarias para "implantar medidas restrictivas" como las propuestas para aquellos que rechazan vacunarse. Por contra, sí entraría dentro de lo viable el uso obligatorio del certificado covid que países como Francia, Italia y también algunas comunidades en España barajan poner en marcha para poder realizar numerosas actividades de ocio y turismo. Además de controlar nuevos brotes, esto ayudaría a evitar que "personas con alto riesgo de contagio se enfermen al acudir a este tipo de encuentros".

"Lo que es un contrasentido es contnuar la lucha contra un virus de 17 formas diferentes"

No obstante, el éxito de estas medidas depende del objetivo "claro y común" que persigan las autoridades sanitarias en el conjunto del territorio nacional. "Lo que es un contrasentido y disparate fundamental es continuar la lucha de todos contra un mismo virus, pero de 17 formas diferentes", apunta De Lorenzo, a favor de imponer "una regulación común".

"Lo primero es tener claro cuáles son nuestras políticas de salud para saber qué esperamos de ellas, porque no es lo mismo que tengamos el objetivo de covid cero, mantener una tasa de hospitalización baja o ahorrar costes sanitarios", matiza el también presidente del buffete De Lorenzo Abogados.

Una vez definidas, el siguiente paso, en su opinión, será trazar un objetivo para establecer la proprocionalidad de las medidas, preferiblemente aquellas que impliquen una menor restricción de derechos fundamentales". De modo que, cualquier autoridad sanitaria debe ser capaz de justificar la idoneidad de la medida en base a esa meta en comparación con otras medidas "menos restrictivas".

La justicia ha vuelto a poner en jaque la difusión de las consideradas como pseudociencias, esta vez dentro del ámbito docente. La sentencia dictaminada por el Juzgado de Primera Instancia de Guadalajara supone un espaldarazo a los médicos que decidieron denunciar la cobertura académica que se estaba dando en la Universidad de Alcalá de Henares dado su "alto riesgo sectario".

En concreto, el tribunal decidió desestimar por completo la demanda presentada de forma anónima contra quienes denunciaron este hecho, como es el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos (Cgcom) y cinco facultativos, entre los que figura el médico de Familia Vicente Baos, en relación a los cursos de verano impartidos en este centro sobre Bioneuromeción en el campo de la Fisioterapia.

Esta, es considerada por la profesión médica como una pseudoterapia de riesgo sectario al negar la existencia de las enfermedades propiamente dichas y considerarlas una proyección mental. Es decir, asume que controlando las emociones, a modo de poder mental, se pueden controlar prácticamente todo tipo de enfermedades, incluyendo el cáncer.

"Algo que es falso y que irremediablemente puede llevar a sus seguidores, que se cuentan por miles", denuncia Elena Campos, presidenta de la Asociación para Proteger al Enfermo de Terapias Pseudocientíficas (Apetp).

El peligro de esta "estafa formativa" es doble, advierte, ya que los que reciben esa formación, con un coste de 600 euros en el caso expuesto, pueden ser futuros profesionales sanitarios a los que "engaña haciéndoles creer que prácticas inútiles son eficaces" y puede llevarles a "una mala praxis profesional futura con impacto directo en la calidad asistencial a los pacientes".

En caso de duda, Campos señala el cumplimiento normativo: únicamente aquello con demostrada utilidad terapéutica puede ofrecerse como tal. Ignorarlo puede derivar en un bucle profesional que parte de la "deformación desde la academia y pasa a la normalización de prácticas inútiles que el paciente, a su vez, confiado en su profesional de referencia, acepta en un acto de fe".

Una vez analizado el conflicto entre el derecho al honor y los derechos de libertad de expresión e información, el juez considera que no se ha producido una "intromisión ilegítima" en el honor de las demandantes ya que su descripción de las "terapias alternativas" no puede verse como "peyorativa u ofensiva".

La explicación hace referencia, en concreto, a términos como "curanderos o charlatanes", utilizados para referirse al cuerpo docente de los cursos, los cuales "no pueden entenderse como injuriosos o insultantes cuando se utilizan para definir una práctica carente absolutamente de rigor científico" a juicio de la asociación.

En la sentencia, que condena a pagar los costes a los denunciantes, el propio juez descarta que afecten al honor teniendo en cuenta la "problemática que plantean las terapias naturales" y superpone la labor del artículo a la hora de "alertar del peligro que supone la utilización de dichos métodos curativos".

Es decir, entiende que criticar las terapias alternativas, ya sea de manera general o específica a una determinada, no implica per sé un ataque al honor de las personas que practican o son seguidores de la misma.

"Dirigir una crítica o censura, por despiadada o implacable que sea, frente a ideas, corrientes de pensamiento o prácticas, en sus más diversas modalidades, no puede infringir el derecho al honor, que por esencia se predica de personas concretas e individualizadas", corrobora Ricardo De Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS) y director de los Servicios Jurídicos de la Organización Médica Colegial (OMC).

Más que una falta, el letrado entiende que la controversia parte de la disputa entre los partidarios de la medicina convencional frente a los que entienden y difunden terapias alternativas, que propugnan métodos de curación, sanación o de bienestar personal basados en postulados diferentes.

El veredicto va incluso más allá al señalar que nadie puede presentarse como representante, defensor o valedor de cualquiera de las terapias alternativas ni de sus diversas técnicas a la hora de concebir como propia una crítica. "El honor se predica de la personalidad del sujeto pero no alcanza a sus ideas", explica De Lorenzo, por lo que no habría ataque a no ser que se "se concrete e individualice en persona o personas identificadas".

Asimismo, no existe ninguna alusión directa a los demantantes en las publicaciones del Observatorio de la OMC, como en la de RedUne, grupo interdesciplinar que colabora con dicho organismo. Hubiera sido improcedente, de igual manera, condenar directamente a este observatorio al no tener este personalidad jurídica propia.

En cualquier caso, el de la Bioneuroemoción no es el único curso formativo detectado en universidades públicas, advierte Campos, acostumbrada desde su organismo a denunciar públicamente con asiduidad casos de este tipo. Y es que la presencia de las pseudociencias en el ámbito educativo supone, afirma, "un grave problema con años de historia y difícil solución dado el corporativismo interno de la universidad".

El peligro que esconden los "títulos propios"

La mayoría llegan a oídos de la asociación a través de denuncias en redes sociales o vía mail aunque también es posible identificarlos a través de rastreos web. "Muchas veces nos contactan porque les suena raro lo que se ofrece, más propio de la charlatanería que de una formación seria", indica, tras asegurar que los títulos no oficiales "suelen colarse y ofrecerse bajo el paraguas de los títulos propios.

Con ello se activa el protocolo habitual para poner el caso en manos de la institución correspondiente, informando a su vez a loss colegios de profesionales sanitarios, consejerías de sanidad y/o educación e incluso ayuntamientos que tengan responsabilidad en cuanto a la realización de estas charlas o prácticas.

Aún así, reconoce que "no es fácil que una institución reconozca su co-responsabilidad ni mucho menos que actúe con la diligencia que merece; de ahí la necesidad social de recordárselo e instarlos a cumplir la normativa vigente en materia de calidad asistencial y, por supuesto, formativa", recalca la investigadora en Biociencias Moleculares (Biomedicina). del Centro de Biología Molecular Severo Ochoa.

"No podemos permitirnos denigrar a la Medicina, y a toda la ciencia que hay detrás, admitiendo este tipo de cursos en pseudociencias", reclama, recordando a su vez aque la formación especializada en materia sanitaria "debe ser oficial y reglada" para que no sea considerada "una falacia o una farsa inservible."

En este sentido, considera que el Plan de Protección de la Salud frente a las Pseudoterapias aprobado en 2018 es "papel mojado mientras no se manifieste en la práctica". Prueba de ello son la mayoría de las 72 pseudoterapias reconocidas en 2019 por el Ministerio de Sanidad que se siguen ofreciendo a día de hoy.

La tendencia ha cambiado en España. Después de un otoño tranquilo, en el que hemos llegado a estar dos semanas consecutivas en riesgo bajo (menos de 50 casos por cada 100.000 habitantes) –los mejores datos en un año de pandemia– los contagios han empezado a subir, de forma firme, hasta llegar a los 111 registrados ayer. Solo en el mes de noviembre han crecido un 80% hasta colocarnos en las cifras que teníamos al finalizar el verano. Aún así, la buena noticia es que el aumento de los contagios sigue sin comprometer a los hospitales. La ocupación de camas en hospitales con pacientes covid es, de momento, inferior a 2%. Lade UCI ya supera el límite del 5%, que es el umbral de riesgo.

Una de las preguntas que subyace en este nuevo escenario –y ante la decisión pionera de Austria de obligar a sus ciudadanos a vacunarse– es si en España podría llegar a pasar algo así. Ni los porcentajes de vacunación (90% de la población diana inmunizada en nuestro país frente al 66% de la general en Austria) ni los datos de incidencia tienen nada que ver, pero, si la situación en España llegara a complicarse, «podría ser legal y ético en un contexto de grave crisis», explica Ricardo de Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario.

La ley bajo la que podría ampararse sería la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública que, “aunque no lo cita de manera expresa, podría legitimarse como una interpretación de su artículo 3″, detalla el experto. “En España todavía no parece necesaria esta medida pero, mientras no exista la demandada ley de pandemias, sí cabría ampliar esta ley si se mantienen los dos principios fundamentales para que una medida excepcional pueda ser obligatoria: que sea proporcional y necesaria”, asegura.