Con motivo de la proliferación de las nuevas tecnologías y la accesibilidad de todos los ciudadanos a una cámara una cámara o videocámara incorporada en su dispositivo, es cada vez más frecuente que los médicos sean grabados por sus propios pacientes durante el desempeño de su actuación profesional.

En cuanto a las finalidades que fundamentan estas grabaciones, no solo se encuentra la desconfianza del mismo y la recopilación de pruebas para una posible reclamación, sino que pueden darse motivos de diversa índole: presión por parte del paciente para obtener receta de un determinado fármaco, padres interesados en grabar el momento de la primera vacuna del menor a su cargo, conservación de los consejos del médico para facilitar el cuidado de personas dependientes, etc.

Ante esta situación, organizaciones y profesionales del ámbito sanitario se preguntan si se encuentran ante una práctica admitida en derecho y cómo deben actuar.

Para valorar su legalidad, hemos de partir de los siguientes derechos fundamentales, reconocidos en la Constitución Española: derecho a la intimidad personal, a la protección del secreto de las comunicaciones y a la protección de datos.

Respecto a si supone una vulneración del derecho a la intimidad del profesional, hay que tener en cuenta que el médico actúa desde la intimidad que le permite la confianza de la relación clínica, pues la trasmisión de información sobre el consejo profesional médico se realiza desde su propia experiencia, empatizando con el paciente para que adopte las recomendaciones basadas en su diagnóstico, de las que dependerá, en mayoría de los casos, el éxito final del acto clínico.

Asimismo, si atendemos a las expectativas razonables del facultativo, se encuentra la del engaño al que se ve sujeto, pues en el ámbito de la confianza médico-paciente cabe la posibilidad de que este informe y solicite autorización al facultativo, aunque quede, a consideración del mismo, la admisibilidad o no de tal grabación.

En relación con la vulneración del secreto de las comunicaciones, aunque con carácter general se entiende que la grabación de conversaciones de las que uno es parte y no hay difusión o divulgación, no supone vulneración de este derecho, hay que tener en cuenta las siguientes valoraciones, de especial consideración, que imposibilitarían extrapolar esta regla general a las particularidades de la relación médico-paciente:

o El desequilibrio de la relación desde el momento en que el paciente podría llevar a cabo grabaciones no informadas y el facultativo no.

o El temor a repercusiones legales, impidiendo que el profesional actúe con libertad y juicio.

o El contexto de la prestación, pues tiene lugar es un espacio especialmente ordenado a lograr la discreción de lo hablado.

o El quebrantamiento de la relación plena de entendimiento y confianza entre el médico y el paciente.

o El derecho del profesional a suspender la asistencia sanitaria prestada como consecuencia del engaño al que se ve sujeto, de conformidad con lo establecido en el Código Deontológico del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos.

Tomando como referencia la posible vulneración de la protección de datos de carácter personal, hay que tener en cuenta que la grabación de la actuación del médico está sujeto a la normativa vigente en este ámbito si atendemos a que las conversaciones mantenidas en los despachos profesionales quedan excluidas del ámbito doméstico, por lo que el tratamiento estaría sujeto al deber de información y a la existencia de una causa de legitimación que habilite el tratamiento.

Finalmente, para responder a cómo debe ser la actuación de los centros y personal sanitario que se ven incursos en una actuación de este tipo, hemos de atender a la obligación legal del centro sanitario de adoptar medidas tendentes a garantizar el derecho a la intimidad de paciente y a la específica del director médico de cada centro de establecer los controles necesarios para que no se produzca su vulneración.

Para alcanzarlo, recomendamos establecer protocolos o normas internas que eviten la realización de grabaciones de todo el personal sanitario durante el ejercicio profesional, tales como: la prohibición del uso de teléfonos móviles o de cualquier otro dispositivo con el fin de grabar imágenes, la suspensión de la actividad asistencial del personal médico si detecta que se está produciendo una grabación en salas o habitaciones compartidas, así como la instalación de carteles que adviertan de la no admisión de grabaciones como medio probatorio en juicio.

Finalmente, si a pesar de todo lo descrito, la grabación fuera realizada sin el consentimiento del facultativo y, posteriormente, difundida y/o divulgada a terceros, este dispondrá de mecanismos de protección, tales como:

o Solicitar la retirada urgente del contenido publicado en caso de que la red social y/o medio empleado disponga de un procedimiento de este tipo.

o Tramitar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos.

o Recabar la tutela judicial efectiva frente a las intromisiones ilegítimas a su intimidad personal o secreto de comunicaciones por las vías procesales ordinarias (penal, civil o contencioso administrativa).

o Interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Laura Iglesias

Me es muy grato presentar la nueva Newsletter de DE LORENZO ABOGADOS.

El sistema sanitario está inmerso en un proceso de innovación y transformación continuo e imparable. Un proceso que se desarrolla a una velocidad nunca vista y en el que las nuevas tecnologías, las redes informáticas y el Big Data, aparecen claramente como elementos disruptivos, que, si bien ofrecen enormes oportunidades en la prestación de nuestros servicios de asesoramiento, al sector salud, también y al mismo tiempo, suponen nuevos riesgos en los que nuestra Firma debe encaminar su apoyo, en su gestión desde el Derecho Sanitario.

Ese proceso de transformación, nos exige a todos, dar un paso adelante para anticiparnos a las necesidades y desafíos del sistema, entender hacia dónde debemos ir, proponer soluciones innovadoras y ser motores activos de esa transformación, y desde DE LORENZO ABOGADOS, poder transmitir la acumulación de nuestra experiencia profesional, preocupación social y conocimiento científico-jurídico adquiridos en medio siglo de dedicación al ejercicio del Derecho Sanitario .

DE LORENZO ABOGADOS, se encuentra siempre en contacto con la máxima actualidad del sector sanitario, siendo noticia de un modo permanente. Su presencia en el sector se evidencia a través de numerosas publicaciones especializadas que corren a cargo de los distintos profesionales de la Firma que colaboran de manera habitual en ellas aportando su opinión experta cuando éstas lo requieren. Igualmente realizan labores docentes en Universidades e Instituciones jurídico-sanitarias participando como ponentes en cursos, conferencias y seminarios propios u organizados por otros organismos e instituciones.

Nuestro objetivo es publicar información que consideramos de interés en el contexto de nuestra labor de asesoramiento. Por todo ello, encontraran en esta Newsletter y en los siguientes números de esta publicación periódica noticias sobre novedades legislativas, actualidad jurídica y criterios doctrinales y jurisprudenciales que consideremos que pueden afectar a su actividad, o que pueden resultar de interés para los destinatarios.

Nace así con una vocación formativa e informativa, pareja a la rápida evolución del ejercicio de las profesiones sanitarias, a su creciente complejidad técnica y de organización, a las transformaciones sociales desarrolladas a su alrededor y la dispersión y abundancia de normas jurídicas, así como la naturaleza multidisciplinar de los conocimientos que es preciso emplear en su tratamiento, y que han requerido que en esta Newsletter, puedan incorporarse desde nuestras Áreas de actividad, los especialistas en las diversas disciplinas jurídicas que las componen, con la finalidad de prestarles un servicio integral, pero que a su vez deseamos convertir esta oportunidad en una herramienta de comunicación bidireccional, por lo que aceptaremos con mucho agrado cualquier sugerencia, comentario o solicitud acerca del contenido de la misma.

Una vez más muchas gracias por su confianza.

Ricardo de Lorenzo y Montero.

Durante los días 4 y 5 de junio se han desarrollado las Segundas Jornadas de Actualización en materia de Gestión Clínica avanzada en tratamientos endovasculares para médicos de la especialidad de Radiología Vascular Intervencionista, que utilizan técnicas de imagen para realizar procedimientos quirúrgicos mínimamente invasivos.

Dichas Jornadas y Workshop de Actualización, fueron organizadas por la Cátedra de Gestión Sanitaria y Ciencias de la Salud de la Universidad a Distancia de Madrid, UDIMA, y por IHM-Medical Technology, consultora especializada en gestión sanitaria, telemedicina y uHealth. Consultora y Cátedra están dirigidas por el director del Departamento de Ciencias de la Salud de UDIMA, el doctor Javier Cabo Salvador, y avaladas y auspiciadas por la Sociedad Española de Radiología Vascular Intervencionista.

Las Jornadas contaron con la participación especial de Ricardo de Lorenzo Montero, presidente del bufete De Lorenzo Abogados y presidente de la Sociedad Española de Derecho Sanitario, quien expuso la importancia que a nivel de Gestión Clínica tiene tanto la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales y del Reglamento de la Unión Europea 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, así como la Ley de Autonomía del Paciente.

De Lorenzo resaltó la característica de Derecho Fundamental de la Protección de Datos, al hacer referencia al poder de disposición y control sobre los datos personales para consentir el conocimiento y tratamiento de sus datos por terceros. Así mismo, realizó una especial reseña sobre la infracción de naturaleza penal que supone el acceso indebido a las historias clínicas al incurrir en un delito de descubrimiento de secretos, y en una violación de la intimidad de la persona.

Para los juristas expertos en Derecho Sanitario consultados por este periódico, no hay ninguna duda legal de la autonomía de las regiones a la hora de decidir que medidas se adoptan en sus territorios. Tampoco sobre si Sanidad puede imponer restricciones. Desde que el pasado 9 de mayo finalizara el estado de alarma (decretado el 25 de octubre de 2020), las competencias en materia sanitaria han vuelto a las comunidades autónomas, “lo que está poniendo manifiesto, como la Ley de Cohesión y Calidad del SNS ha quedado desactualizada, e indudablemente con ello, el papel del Consejo Interterritorial (CI)”, señala Ricardo de Lorenzo, experto en Derecho Sanitario. “En esta Ley se especifican las funciones del CI, y queda claro que su misión es coordinar y sus decisiones no son de obligado cumplimiento por parte de las CCAA, al ser recomendaciones”. Es en este órgano consultivo, donde están representados el Ministerio de Sanidad y también los consejeros de las CCAA, y al que le corresponde responder ante cualquier tipo de rebrote que haya en España, así como al proceso de vacunación que se está llevando a cabo.

En 2018 fue aprobada una de las normas más trascendentales y de mayor calado en el panorama europeo, como es el Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD). Una medida que trajo consigo importantes cambios en la forma de tratar datos por parte de las instituciones sanitarias, que se traducían en obligaciones que afectaban a cuestiones tan relevantes como los deberes de información y transparencia, la aplicación de medidas de seguridad para garantizar la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos personales o la capacidad de demostrar en todo momento dicho cumplimiento.

Tres años después, la sanidad ocupa el noveno puesto en cuanto a número de reclamaciones ha planteado a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). En concreto, se tramitaron 460 reclamaciones en el año 2019 y 388 reclamaciones en 2020 por parte de este sector, aunque sin sanciones significativas, explica Ricardo De Lorenzo y Aparici, socio director del Área de Nuevas Tecnologías de De Lorenzo Abogados.

Respecto a las consultas por sectores, el sector de la sanidad y Farmacia ha materializado tan solo 3 durante el año pasado y ninguna en 2020, frente a las más de 100 que se gestionaron desde Administraciones Públicas, como el sector que más ha realizado. De Lorenzo también destaca las 40.721 descargas que ha obtenido la Guía, de noviembre de 2019, relativa a los pacientes y usuarios de la sanidad a través de la web de la AEPD

Nuestro presidente Ricardo De Lorenzo ha sido entrevistado en La Razón sobre el proceso de vacunación Covid 19.

-¿Es legal que un consentimiento informado altere una ficha técnica?

No. Los médicos deben guiarse por la ficha técnica de los medicamentos y solo, excepcionalmente, se puede salir de ella si se solicitan para uso compasivo (amparándose en el decreto 1.015/2009 de 15 de junio: Uso compasivo o uso fuera de autorización. El consentimiento informado lo hemos dado todos los que nos hemos vacunado, pero ha sido verbal. La Ley de Autonomía del Paciente obliga a dar dicho consentimiento de manera verbal o escrita. No deja de ser extraño que se decida que se pide el consentimiento escrito para las segundas dosis de AstraZeneca cuando no se sigue la ficha técnica.

-¿De quién sería responsabilidad si se da algún efecto secundario con la pauta heteróloga?

La responsabilidad de la Administración es objetiva. En caso de que ocurra un efecto secundario adverso grave por no haberse seguido la ficha técnica estaríamos ante una responsabilidad patrimonial de la misma, que podría recaer en el Gobierno de las CC.AA, que son las que tienen las competencias sanitarias.

-¿Puede una decisión del Consejo Interterritorial (CI) vulnerar lo que ha acordado la EMA?

No, puesto que aunque corresponda al CI decidir, por ese sistema de co-gobernanza, la Ley de Cohesión y Calidad del SNS dice que los acuerdos del CI se plasmaran a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso. No son de aplicación obligada en las Comunidades Autónomas.