El ser humano es falible. En el ámbito de la salud no existe prácticamente actuación sanitaria totalmente inocua. De hecho, pese a los esfuerzos por evitarlos, los errores van a seguir produciéndose y más un contexto tan complejo como el sanitario -incluidos en sistemas sanitarios tan desarrollados como en España-.

Pero los errores necesariamente deberían ser fuente de aprendizaje para construir un sistema sanitario más seguro y prestar servicios sanitarios de calidad. Todo ello es una estrategia necesaria para avanzar hacia una cobertura sanitaria universal efectiva de conformidad con el ODS 3 (salud y bienestar).

El Comité de Bioética de España en su informe de 28 de abril del 2021 sobre los aspectos éticos de la seguridad del paciente con cita a Sir Liam Donaldson ya advertía: "Errar es humano. Ocultar los errores es imperdonable. No aprender de ellos, no tiene justificación”.

La seguridad del paciente no solo se refiere a pacientes susceptibles de sufrir un daño. También hace referencia a los profesionales que permiten que el sistema de salud funcione a diario.

Antes de que con fecha 11 de marzo del 2020, el director general de la Organización Mundial de la Salud (OMS), comunicase que la covid-19 podría considerarse una pandemia, en materia de reclamaciones por supuestas negligencias médicas ya contábamos con un escenario absolutamente desolador. Como consecuencia de la creciente litigiosidad que se venía produciendo.

La causa es que, desde el punto de vista del paciente, la salud ya no es una cuestión de suerte, sino que se concibe como un derecho, lo que implica un cambio de actitud. Se pasa de una situación de sometimiento y resignación a otra de mayor exigencia de calidad y cantidad de prestaciones asistenciales.

La consecuencia lógica de esta creciente litigiosidad o judicialización de batas blancas es la práctica de una medicina defensiva. En definitiva, el empleo de una práctica asistencial, mediante el empleo de medios diagnósticos o terapéuticos, a demanda del usuario. Todo ello con el fin de evitar ser demandado o reclamado judicialmente.

Como consecuencia del anuncio de licitación para el suministro de implantes de prótesis de mama para un Servicio de Salud, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha determinado que no es obligatoria la necesidad de poseer la certificación de la Agencia Norteamericana del Medicamento, además de la certificación Europea (Marcado CE) para poder concurrir a la misma.

A este respecto, dentro del pliego del contrato de suministro, se establecía que los licitadores que tuviesen acreditación de la unión europea con el marcado CE, pero sin embargo no ostentasen la acreditación de la FDA, no podían concurrir a la mencionada licitación.

En consideración a la regulación de las licitaciones públicas y a la normativa sobre productos sanitarios en Europa, De Lorenzo Abogados interpuso Recurso Especial en Materia de Contratación en representación de una compañía licitante, que no poseía la certificación de la FDA (Food and Drug Administration).

En el escrito anteriormente mencionado, desde De Lorenzo Abogados se defendía que con dicha exclusión se vulneraba el principio de libertad de acceso a las licitaciones públicas, el de igualdad y discriminación del órgano de contratación.

Todo ello, debido a que en el contexto de licitaciones europeas, cualquier producto sanitario implantable que cuente con el marcado CE, cuenta con un nivel óptimo de calidad, dados los completos y complejos mecanismos de control sanitario que ejercen todos y cada uno de los organismos específicos en cada miembro de la unión europea (España: Agencia Española del Medicamento).

Finalmente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resuelve (Resolución Nº 1137/2021), estimando que las compañías que desarrollan su actividad comercial en Europa, no tienen el deber de desarrollarla en otros mercados o países, tales como Estados Unidos, ni más aún cumplir los requisitos de estos (acreditación FDA), toda vez que mediante la acreditación del Marcado CE se establecen los estándares de calidad obligatorios para poder circular los productos en el marco Europeo.

En conclusión, es probable que el nivel de excelencia de las prótesis se alcance poseyendo tanto el Marcado CE y como el de la FDA, sin embargo, en el marco europeo de las licitaciones públicas, supone una clara restricción de la competencia que conduce a una discriminación de los posibles licitadores.

Todo ello, entendiendo que al establecer como requisito mínimo a los licitadores acreditar ambos certificados (CE y FDA), no se proporciona un acceso a la licitación en condiciones de igualdad, al establecer obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.

Artículo de Eduardo Alonso

El 21 y 22 de octubre vuelve la cita de referencia del ámbito jurídico-sanitario, el XXVII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, esta vez en formato híbrido. Relevantes personalidades del mundo jurídico, académico y profesional analizarán los nuevos desafíos jurídicos tras la Covid19.

La nueva edición se celebrará en el Complejo Duque de Pastrana, en Madrid, una sede versátil que se adapta, tanto a la situación sanitaria provocada por el coronavirus, como al nuevo formato.

El programa científico de este año se distribuye siguiendo el esquema clásico de esta cita, en mesas redondas, tertulias y talleres de trabajo, comunicaciones libres o presentación de novedades editoriales, escogidos siguiendo las orientaciones de la Comisión Científica de la Asociación y los problemas que los asociados han transmitido a la Junta Directiva "como más importantes y de mayor gravedad en su actividad diaria".

Así, el Congreso comenzará el jueves 21 de septiembre con la ponencia "Pandemias: información asistencial y comunicación", impartida por el presidente de HM Hospitales y vicepresidente segundo de la Asociación Española de Derecho Sanitario, Juan Abarca Cidón. Será presentado por Ricardo De Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario.

Después será el turno del taller de trabajo de la Agrupación Mutual Aseguradora (A.M.A.), dedicado a “Covid-19 y responsabilidad. Análisis de una crisis jurídico-sanitaria”. Dirigido y moderado por Raquel Murillo, directora general adjunta y directora del ramo de A.MA., contará con las intervenciones de Julio Mayol, director médico del Hospital Clínico San Carlos; César Tolosa, presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; Antonio Del Moral, magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; y Ana Pastor, vicepresidenta segunda del Congreso de los Diputados.

A la conclusión de este taller, se realizará la entrega de Becas y Diplomas correspondientes a los alumnos de la IX Promoción del Título Universitario de Derecho Sanitario de la Universidad CEU San Pablo, cuya madrina es Raquel Murillo.

El XXVII Congreso Nacional de Derecho Sanitario analizará la experiencia europea con las leyes reguladoras de eutanasia, en una mesa redonda moderada por Tomás Cobo, presidente de la Organización Médica Colegial de España, con la participación de Ramin Parsa-Parsi, jefe del Área Internacional de la Asociación Médica de Alemania (BÄK); Jean François Rault, delegado general de Asuntos Europeos e Internacionales de la Orden de Médicos de Francia; René Héman, presidente de la Real Asociación Médica de los Países Bajos (KNMG); y Frank Ulrich Montgomery, presidente del Consejo de la Asociación Médica Mundial (AMM).

El segundo taller de trabajo será el de Promede, dedicado en esta edición a la resolución extrajudicial de conflictos, dirigido y moderado por Ofelia De Lorenzo, vicepresidenta 1ª de la Asociación Española de Derecho Sanitario, que contará como ponentes con Javier Villalba, director de siniestros de BH Speciality Insurance; Francisco Sánchez Mendo, director de Sanidad y Farmacia de Aon Risk Solutions; Yolanda Aguilar, de Plataforma REDES - Resoluciones Extrajudiciales en Derecho Sanitario; y Joaquín Cayón, jefe del Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad de Cantabria.

El Congreso también contará con la clásica revisión a las novedades jurisprudenciales, dirigida por Alfonso Atela, miembro de la Asociación Española de Derecho Sanitario, con la intervención de Rafael Toledano, magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; Eduardo de Porres, magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; Juan Antonio Hernández Corchete, letrado del Tribunal Constitucional; y María Virginia García Alarcón, magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Por último, la tertulia médico-jurídica de Promede estará dedicada al lucro cesante derivado de la responsabilidad civil sanitaria. Dirigida por Juan Abarca Cidón, presidente y consejero delegado de Promede, moderada por Manuel Moya, director de Docencia de Promede, con María Rodríguez de Alba, directora de Responsabilidad Sanitaria de Promede como relatora; y como ponentes Domingo Bello Janeiro, catedrático de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña; Teresa Criado del Río, profesora titular de Medicina legal y Forense de la Universidad de Zaragoza; Carlos Represas, director de Innovación de Promede; Carlos Sardinero, doctor en Medicina y en Derecho; y Rosa Mª Martínez Cal, responsable de lucro cesante de Promede.

Con motivo de la crisis sanitaria actual, a consecuencia del COVID-19 y con el fin de dar cobertura a las necesidades actuales y futuras, se acuerda por la Consejería de Sanidad la tramitación urgente del Anteproyecto de Ley de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, con fecha de 6 de septiembre de 2021.

Durante la vigencia del estado de alarma, decretado para afrontar la emergencia sanitaria que estábamos sufriendo por el COVID-19, se permitió hacer modificaciones en la asistencia farmacéutica con la finalidad de ofrecer una atención completa a los ciudadanos.

Por ello, en el referenciado anteproyecto se recogen aspectos relacionados con la situación acontecida y que, de cara a nuevas incidencias altas del virus o futuras pandemias, permitan dar la mayor cobertura a los ciudadanos.

Uno de los aspectos más relevantes que introduce el texto normativo, es la atención farmacéutica domiciliaria: “entrega informada de medicamentos a domicilio”, práctica que ha adquirido fuerza tras la declaración del estado de alarma.

A este respecto, los medicamentos y productos sanitarios se podrán dispensar con entrega informada al domicilio del paciente, cuando estos lo soliciten, siempre y cuando concurran circunstancias que impidan y dificulten su desplazamiento a la oficina de farmacia.

Con la nueva ley de farmacia, se establece un nuevo módulo poblacional para la autorización de nuevas oficias de farmacia, estableciendo una reducción del núcleo urbano en 2800 habitantes.

Además, se regula el sistema personal de dosificación con el fin de mejorar la adherencia y efectividad de los tratamientos, en particular de pacientes crónicos, en situación de dependencia y poli-medicados, reconociendo de este modo el papel sanitario del farmacéutico.

La nueva Ley amplía las secciones de las oficinas de farmacia, incorporando de este modo las secciones de nutrición y dietética, dando así mayor flexibilidad a la gestión de la farmacia por el titular, en cuyo desarrollo no estará vinculado, además de estimular la economía y empleo, toda vez que brinda salidas profesionales a las titulaciones que existen en la actualidad.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 23 de julio de 2021, rechaza que los autónomos societarios puedan cobrar el 100% de su pensión mientras estén al frente de su negocio a través de la modalidad de jubilación activa, y, por tanto, desde ahora solo podrán cobrar la mitad de la prestación con esta modalidad.

Pero, ¿en qué se diferencia un autónomo societario de un autónomo persona física, comúnmente conocido como autónomo clásico? El autónomo societario es un trabajador autónomo que ha constituido una sociedad mercantil o empresa de cualquier tipo, sin que tenga riesgo empresarial personal, dado que no responde con su patrimonio, en el ámbito laboral que nos ocupa, ni de deudas salariales, ni de las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social de los trabajadores contratados por la empresa. Por el contrario, el autónomo clásico, tiene a trabajadores contratados como persona física, y como tal, responde con un patrimonio, presente y futuro, de todas las deudas en las que éstos puedan incurrir.

Dos son los argumentos que utiliza el Tribunal Supremo para denegar la pensión completa a los autónomos societarios que se encuentran en situación de jubilación parcial, a pesar de mantener el 100% de la pensión para los autónomos clásicos, en situaciones que pueden parecer idénticas:

• En primer lugar, argumenta el Tribunal Supremo, que no se puede equiparar a un trabajador por cuenta propia persona física y un autónomo societario, dado que no tienen las mismas características, y por ende, no pueden gozar los mismos derechos, concretando dichas diferencias, como hemos mencionado anteriormente, en la responsabilidad patrimonial y los distintos riesgos empresariales que asumen cada uno.

• Por otro lado, el Tribunal Supremo se centra en unos de los requisitos establecidos en la Ley General de la Seguridad Social para obtener la jubilación activa, que no es otro que tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena para poder percibir el 100% de la prestación. Y en este argumento se encuentra la esencia de esta sentencia, dado que el Tribunal Supremo sostiene que, si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es una persona jurídica y no el autónomo como tal, y por tanto, no se puede entender que el autónomo societario haya contratado personalmente a un trabajador por cuenta ajena, no cumpliéndose el requisito principal para obtener el 100% de la prestación por jubilación activa.

Tras esta sentencia, la Seguridad Social no se ha pronunciado, si bien, son numerosas las voces que se alzan manifestando sus temores a que dicho pronunciamiento afecte, no solo a aquellos autónomos societarios que accedan a la jubilación activa de ahora en adelante, si no que también podría afectar a aquellos que ya venían cobrando su pensión completa a través de la modalidad de jubilación activa.

A día de hoy, solo nos queda esperar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social actúe en un sentido o en otro, y mientras tanto estudiar las posibilidades de reclamación, para la defensa de los autónomos societarios.

Artículo de María Torres Ramos

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha dictado Auto por el que inadmite el recurso contencioso-administrativo planteado por la Asociación Liberum contra la Orden de 18 de agosto de 2021 de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, por la que se modifica la Orden de 7 de mayo de 2021 y la Orden de 14 de Julio de 2021, que acordaban establecer pruebas PDIAs semanales al personal sanitario no vacunado, así como para las personas trabajadoras, en los centros sociosanitarios residenciales y no residenciales y del Servicio de Ayuda a domicilio, vacunados y no vacunados.

Las medidas recogidas en la Orden recurrida, regulan medidas sobre pruebas diagnósticas que son de nueva implantación, ya que no se limitan a mantener medidas anteriores, sino que añade nuevas medidas o modifica las previamente establecidas.

Por tanto, en la Orden se adoptan una serie de medidas sanitarias que las autoridades han considerado necesarias y urgentes, que afectan a derechos fundamentales, restringiéndolos, y cuyos destinatarios no están identificados individualmente, por lo que, para dichas medidas desplieguen efectos y sean aplicables, han de ser previamente sometidas a autorización o ratificación judicial, tal y como previene el art. 10.8 de la LJCA.

Concluye la Sala que las medidas acordadas no son susceptibles de recurso administrativo, pues dichas medidas nunca fueron legalmente eficaces al no haber sido ratificadas judicialmente y por ende, la Orden que las establece no puede constituir una actividad administrativa susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Auto 440/2021 de 29 de septiembre, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Granada.

Artículo de Cristina Ramírez Navarro.