La pérdida de oportunidad como presupuesto y no como automatismo
El Tribunal Supremo recuerda que la pérdida de oportunidad no constituye un régimen autónomo de responsabilidad sanitaria, sino una técnica de valoración del daño que exige acreditar previamente una actuación contraria a la lex artis.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de junio de 2026 (n.º 2929/2026), vuelve a analizar el concepto de pérdida de oportunidad y los requisitos necesarios para su aplicación.
La resolución, dictada en un supuesto de retraso diagnóstico de cáncer de mama, resulta especialmente relevante porque insiste en la necesidad de acreditar de forma objetiva tanto la infracción de la lex artis como la existencia de una oportunidad terapéutica real que se hubiera perdido como consecuencia de dicha actuación.
El origen del caso: un diagnóstico inicialmente benigno
Los hechos tienen su origen en una paciente, médico residente, que acudió a su ginecólogo por un problema en los ovarios y que, de forma incidental, manifestó que había observado un aumento de tamaño de un bulto en la mama.
Ante esta situación, y teniendo en cuenta además sus antecedentes familiares, el ginecólogo solicitó una ecografía. La prueba informó de una lesión benigna.
Seis meses después se realizó una nueva ecografía, que tampoco apreció datos compatibles con malignidad. Una tercera prueba, practicada aproximadamente un mes y medio más tarde, mantuvo el mismo diagnóstico.
Posteriormente, la paciente acudió al servicio público de salud, donde se practicó una nueva mamografía que informó de lesiones compatibles con BI-RADS 3, consideradas probablemente benignas. Asimismo, se realizó una ecografía axilar que detectó adenopatías.
Ante estos hallazgos, se practicó ese mismo día una punción biopsia, cuyo resultado fue un diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante grado 2, con infiltración o metástasis en las adenopatías axilares.
La paciente inició posteriormente tratamiento oncológico mediante quimioterapia neoadyuvante, seguida de intervención quirúrgica y radioterapia, sin que se apreciaran recidivas de la enfermedad.
Una reclamación basada en la pérdida de oportunidad terapéutica
La paciente reclamaba 662.779,78 euros, al considerar que el retraso de quince meses en el diagnóstico le había privado de la posibilidad de recibir un tratamiento más precoz, menos agresivo y con un mejor pronóstico.
En primera instancia, la demanda fue estimada parcialmente y se condenó a las demandadas —profesionales sanitarios y entidad aseguradora— al pago de 267.763,66 euros, al apreciarse una infracción de la lex artis y una relación causal entre la demora y la pérdida de oportunidad terapéutica.
Sin embargo, la sentencia fue recurrida en apelación y la Audiencia Provincial revocó íntegramente la resolución.
La responsabilidad sanitaria exige acreditar una infracción de la lex artis
Antes de entrar en el análisis de la pérdida de oportunidad, el Tribunal Supremo recuerda su doctrina consolidada sobre la naturaleza de la responsabilidad sanitaria.
Se trata de una obligación de medios y no de resultados, siendo el criterio de imputación la infracción de la lex artis ad hoc: el empleo de los medios y técnicas que el estado actual de la ciencia médica pone a disposición del facultativo, de forma proporcional al cuadro clínico presentado.
En definitiva, la curación no es exigible; la diligencia, sí.
Aplicando este criterio al caso concreto, la Sala Primera considera que el ginecólogo actuó conforme a los estándares exigibles, ya que en los momentos en los que se realizaron las pruebas no existían elementos que permitieran sospechar la existencia de malignidad.
La pérdida de oportunidad no sustituye a la lex artis
Es precisamente en este punto donde adquiere especial relevancia la doctrina del Tribunal Supremo.
La sentencia recuerda que la pérdida de oportunidad:
“no opera como un régimen de responsabilidad autónomo o alternativo a la lex artis, sino como una técnica de valoración del daño que presupone la previa acreditación de una conducta negligente causante de la pérdida de la chance”.
La consecuencia es clara: si no existe una infracción del estándar de diligencia exigible, no existe título de imputación.
Por tanto, la discusión sobre las probabilidades de curación, la esperanza de vida o la posible menor agresividad de un tratamiento ni siquiera llega a plantearse cuando no se ha acreditado previamente una actuación médica contraria a la lex artis.
No puede darse por supuesta la pérdida de oportunidad
El Tribunal Supremo también advierte sobre un error que puede producirse cuando se aplica esta doctrina de forma automática: invertir el orden lógico del análisis.
No basta con constatar que, con un diagnóstico anterior, el paciente podría haber tenido una oportunidad terapéutica diferente.
Es necesario determinar primero, con suficiente solidez, que existió una actuación culposa y que el retraso en el diagnóstico puede atribuirse a dicha actuación, y no a la evolución biológica imprevisible de una lesión que fue correctamente valorada en cada momento.
De ahí la importancia de distinguir entre un error de diagnóstico, cuando los medios disponibles no se emplearon correctamente, y una evolución posterior imprevisible de una lesión inicialmente considerada benigna.
Esta distinción lleva a la Sala a rechazar la aplicación automática de la pérdida de oportunidad.
La causalidad sigue siendo esencial
La sentencia también aborda la cuestión de la causalidad y descarta cualquier inversión de la carga de la prueba.
El hecho de que no exista una prueba concluyente sobre el estadio de la enfermedad en un momento determinado no permite concluir automáticamente que se produjo una pérdida de oportunidad.
Es necesario acreditar, aunque sea mediante el estándar de probabilidad cualificada propio de esta doctrina, que la conducta médica fue la causa de la pérdida de esa oportunidad.
No basta, por tanto, con que hubiera sido deseable disponer de más información o realizar pruebas adicionales si, conforme a los estándares médicos aplicables en ese momento, no existía indicación para ello.
Una doctrina relevante para la responsabilidad sanitaria
La sentencia del Tribunal Supremo refuerza así una idea fundamental: la pérdida de oportunidad no puede convertirse en un criterio automático para establecer responsabilidad sanitaria.
Para que pueda operar como fundamento de la responsabilidad es necesario acreditar:
- una actuación contraria a la lex artis;
- una relación entre dicha actuación y la pérdida de oportunidad;
- y la existencia de probabilidades reales y objetivamente apreciables que se hayan visto frustradas.
La resolución recuerda, en definitiva, que la pérdida de oportunidad no sustituye al análisis de la conducta médica ni permite modular automáticamente la relación de causalidad.
Su aplicación exige partir de una actuación negligente previamente acreditada y demostrar que, como consecuencia de ella, se perdió una oportunidad terapéutica real.
7. El verdadero examen para el modelo de compliance
Cuando una investigación descubre un posible delito, no solo se analiza la conducta de la persona que presuntamente lo cometió.
También puede analizarse qué hizo la empresa antes, durante y después de conocer los hechos.
- ¿Existían controles?
- ¿Se habían identificado previamente esos riesgos?
- ¿Habían recibido formación los empleados?
- ¿Funcionaba realmente el canal de denuncias?
- ¿Se habían producido alertas anteriores?
- ¿La empresa reaccionó adecuadamente cuando tuvo conocimiento de los hechos?
- ¿Se adoptaron medidas para evitar que volviera a ocurrir?
Estas preguntas pueden ser tan importantes como el propio hecho investigado.
Un programa de compliance no se demuestra únicamente con políticas, códigos éticos o procedimientos escritos.
Se demuestra especialmente cuando ocurre algo que pone a prueba todos esos documentos.
8. Cinco pasos recomendables ante un posible delito
Como regla práctica, cuando una investigación interna revela indicios de una conducta potencialmente delictiva, conviene:
- Preservar.
Asegurar inmediatamente las evidencias relevantes. - Valorar.
Determinar jurídicamente la naturaleza y gravedad de los hechos. - Proteger.
Adoptar medidas para evitar la continuidad de la conducta, represalias o destrucción de pruebas. - Decidir.
Determinar, con asesoramiento jurídico y por el órgano competente, si procede comunicar los hechos a las autoridades y qué otras actuaciones deben adoptarse. - Corregir.
Revisar los controles que permitieron que la conducta se produjera y adoptar medidas para evitar su repetición.
