Hoy viernes ha entrado en vigor la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, aprobada el pasado 18 de marzo, y a pesar de estar arropada mediáticamente como una ley muy garantista, con múltiples filtros en el camino de acceso a la prestación por las personas que sufran “una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante”, al día de hoy, la Ley en vigor sigue rodeada de inconcreciones, poniendo en evidencia al Ministerio de Sanidad, en su aserción de que las CCAA “estén preparadas para ofrecer esta prestación con la máxima garantía de calidad, seguridad y equidad en el acceso”, pues la cruda realidad es que trascurrido el plazo de los tres meses que tenían las CCAA, para constituir las Comisiones de Garantías y Evaluación, sin las que no se pueden autorizar y supervisar los tramites que la Ley contempla, solamente Baleares, Extremadura Murcia, País Vasco, Castilla -La Mancha y Comunidad Valenciana han creado estas comisiones.

A esto hay que añadir que cada Comisión de Garantía y Evaluación deberá disponer de un reglamento de orden interno, que será elaborado por la citada Comisión y autorizado por el órgano competente de la administración autonómica. En el caso de las Ciudades de Ceuta y Melilla, la citada autorización corresponderá al Ministerio de Sanidad. Comisiones que deberán reunirse bajo su coordinación, para homogeneizar criterios e intercambiar buenas prácticas en el desarrollo de la prestación de eutanásica en el Sistema Nacional de Salud, lo que igualmente están por homogeneizarse, y esto es crucial, pues los profesionales no tienen claro como dirimir conceptos tales como “padecimiento grave”, o como se van a bordar las peticiones de personas con trastornos mentales, o como establecer si una decisión del paciente es consciente y autónoma, teniendo en cuenta que sufrimientos extremos pueden causar depresiones y también trastornos mentales.

Estos aspectos conceptuales producen un enorme desasosiego en el sector sanitario y no son cuestiones simples al afectar al derecho de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios y pueden tener muy amplia aplicación en casos de discordancia de la repercusión percibida por el paciente en su situación clínica y la interpretación que de ella haga el Médico. Nótese que el derecho a solicitar las prestaciones de la norma se asienta sobre el “sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable”, concepto evidentemente subjetivo del paciente y que puede no corresponderse con una situación real de expectativas terapéuticas a criterio del profesional, que, exigido en estos casos, por el juramento hipocrático y/o convicciones éticas o morales, invoque su derecho a objetar en conciencia a la práctica solicitada por el paciente. Cuidado porque este terreno de expectativas puede llevarnos a objeción de ciencia, distinta, evidentemente, de la de conciencia.

"La ley no establece claramente qué médico debe participar en el proceso, si el de Familia, el oncólogo, el internista o el neumólogo"

No es ajena a esta complejidad la fijación de quienes son los profesionales implicados. La ley no establece claramente qué Médico debe participar en el proceso, si el de familia, el oncólogo, el internista o el neurólogo. El Médico que empiece el proceso de la ayuda a morir debe ser alguien que conozca el sentir del paciente en toda su integridad, “un Médico cercano”, se ha insistido desde la Organización Médica Colegial. En efecto, este profesional debe tener conocimiento completo del estado de salud física y psíquica del paciente, así como de sus expectativas terapéuticas y situación clínica cabal.

Los sanitarios a los que hace referencia la Ley de regulación de la eutanasia, son totalmente genéricos, “el Médico responsable”, el “Médico consultor”, “el profesional sanitario ante el que se firme la solicitud” (en caso de que no sea el Médico responsable), “el equipo que atiende al paciente” y, por último, “los médicos y enfermeros que forman parte de la comisión de Garantía y Evaluación de la comunidad autónoma donde se lleve a cabo el proceso”.

La objeción de conciencia

No se ha tratado tampoco en la aplicación de esta Ley la posible objeción de conciencia institucional de los hospitales. La objeción sanitaria plantea un conflicto constitucional de intereses. De un lado, la libertad de conciencia y el derecho a no ser discriminado por razones ideológicas; de otro, el derecho a la libertad de empresa en su vertiente de ejercicio del poder de dirección empresarial, si se trata de una relación privada de trabajo, y el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público, si el profesional se encuentra en una relación estatutaria o funcionarial al servicio de la Administración Sanitaria.

Y llegamos a otro importante cabo suelto como es el Registro oficial de objetores de conciencia. No debemos olvidar que la posición objetora ni es definitiva, pues puede cambiarse a lo largo del ejercicio profesional, ni es absoluta, pues puede depender de casos concretos que motivan este planteamiento, mientras que otros casos no lo motivarían. Queremos evidenciar que un profesional puede tener tal condición para algunos planteamientos de su actividad y para otros no. Un Registro “general” de concepción monolítica, objetor sí o no, no se muestra como un instrumento realista en el que se acomode tan complejo tema profesional.

Otro aspecto de primera magnitud es examinar si el Registro cumple el imprescindible principio de proporcionalidad. Conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la aplicación de este principio exige ponderar tres elementos: a) el juicio de idoneidad o adecuación de la medida, examinando la relación causal existente entre el legítimo fin perseguido y el medio utilizado; b) el juicio de necesidad de la medida, esto es, de la idoneidad de la medida para alcanzar el fin perseguido; c) el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, la constatación de que de la medida impuesta se derivarán más beneficios para el interés general, que hipotéticos perjuicios para los afectados. Desde un punto de vista crítico con este instrumento, podemos afirmar que vulnera el aludido principio de proporcionalidad. Ni es adecuado, porque no hay relación causal entre garantizar la prestación sanitaria, a la par que la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, y la necesidad de esta medida tan contundente. Existen otras medidas, como un archivo interno, por ejemplo, que cubrirían esa exigencia. Tampoco existe la necesidad extrema de implantar esta medida, ya que no es la más idónea para alcanzar las pretensiones, además de generar más impedimentos para el interés general que beneficios para los afectados y para la prestación del servicio de salud. La prueba reside en la escasez de inscritos en el citado Registro, constatada en anteriores experiencias.

Resulta extraña, como alternativa al Registro de objetores, la idea de un Registro “positivo” de profesionales colaboradores, dispuestos a participar en las prácticas recogidas en la futura Ley. Si la eutanasia está recogida como un derecho, en el planteamiento normativo, el punto de partida es el de profesionales materializadores de dichos derechos. Posición “por defecto” como se diría en otros ámbitos. Sólo deben constar, desde la idea de un Registro, aquellos profesionales no seguidores del planteamiento legal. Otra cosa es dónde debe residenciarse el Registro. Sería más oportuno residenciarlo en los Colegios de Médicos, situación que podría evitar eventuales conductas de la Administración sanitaria coercitivas hacia los objetores registrados. La Organización Médica Colegial de España OMC lo recogía, en este sentido, en sus “Criterios y recomendaciones para el Registro Colegial de la Objeción de Conciencia”. Incluso el mero registro de la decisión objetora en la Dirección del centro en el que presta servicio el objetor podría ser suficiente. No olvidemos que el registro de la posición objetora se prevé como instrumento facilitador de conocimiento de los recursos disponibles para facilitar la prestación a los eventuales solicitantes de la misma.

Es muy difícil conciliar el elemento temporal de la objeción con la inscripción en el Registro del que estamos hablando. No es defendible que la objeción no pueda ser ejercida sin la previa inscripción de esa posición. El ejercicio de este derecho tiene respaldo constitucional y el Registro no deja de ser un elemento instrumental anexo a la misma (ni es necesario para garantizar la prestación reconocida en la norma, ni es presupuesto de ejercicio del derecho de objeción de los profesionales a incluir en el mismo). La posición decisoria del profesional, como decisión de voluntad del mismo, puede variar a lo largo de su dedicación, con independencia del registro de su criterio. Un profesional inscrito como objetor puede decidir, en un determinado caso, actuar en sintonía con la nueva norma o, al contrario, mostrarse como objetor, en cierto asunto, alguien que no se encuentra inscrito en el Registro.

Hay un elemento sustancial que mencionar. Además de la obligada comunicación del objetor de conciencia a la Administración sanitaria, para su incorporación al Registro y al Colegio profesional respectivo, conviene que el profesional mencionado haga saber a su paciente implicado en el proceso de ayuda a morir, su condición de objetor, al principio de la relación, para que éste conozca claramente su posición ante la prestación que solicita y los recursos que pueda obtener al respecto.

El Magistrado Excmo. Sr. Andrés Ollero Tassara, a través de un voto particular emitido al amparo del artículo 90.2 de la Ley del Tribunal Constitucional decía “Es obvio que la existencia de un registro de este innecesario alcance, no imprescindible para garantizar las prestaciones legalmente previstas, genera en los profesionales objetores un fundado temor a que de ello derive un riesgo de discriminación que afecte a su carrera profesional. La figura del registro va habitualmente vinculada a la publicidad de los datos. Pese a la confidencialidad en este caso prevista, puede valer como anécdota que un medio de comunicación haya alabado la existencia del registro por entender que la objeción es una “opción que no debería escudarse en el anonimato”. No se trataría pues tanto de garantizar una prestación sino de conocer quién objeta y por qué.

No podemos olvidar, sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional y el valor del mismo, declarando la legalidad y procedencia del Registro combatido en el Recurso de Inconstitucionalidad que motivó la Sentencia del alto Tribunal.

Por último, a partir de hoy con seguridad seguirán planteándose múltiples controversias en su aplicación, pero sin duda una va a pasar inadvertida como es la del carácter retroactivo, o no, de sus determinaciones en el terreno penal, respecto de aquellas conductas que pudieran haber sido juzgadas e incluso objeto de condena bajo la anterior normativa, en la que determinados hechos eran delictivos y en la nueva norma no se consideran de ese modo. Se trata, en definitiva, de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable sobre el Código Penal vigente cuando sucedieron hechos entonces delictivos y ahora fuera de consideraciones antijurídicas. Las leyes penales aplicables son las vigentes en el momento de cometerse el delito, pero las posteriores a tal instante tendrán efecto retroactivo si favorecen al reo. Tal elección corresponde al Tribunal de instancia y no afecta en sí misma al principio de legalidad de las penas consagrado en el art. 25 CE. El fundamento último de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones humanitarias o de política criminal.

Interesa destacar a este respecto que la mencionada retroactividad es de aplicación tanto a aquellos casos pendientes de Sentencia firme, como a aquellos otros que se encuentren en ejecución de Sentencia. En los primeros con carácter general y en los segundos atendiendo a algunas matizaciones. No es de aplicación, sin embargo a las condenas ya cumplidas, evidentemente.

El Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España (CGCOM) ha comparecido ante la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo (PE) tras su solicitud de investigación por vulneración del derecho de la Unión al respecto del Real Decreto Ley 29/2020 de medidas urgentes de RRHH en el SNS para hacer frente a la COVID-19, en lo que respecta a los profesionales sanitarios.

El director de los Servicios Jurídicos del CGCOM, D. Ricardo De Lorenzo, ha estado al frente de esta comparecencia en nombre del peticionario, el presidente del CGCOM, Dr. Tomás Cobo, en la que han estado, además de la presidenta de la Comisión de Peticiones, Dolors Montserrat, representantes de distintas formaciones políticas y de la Dirección General del Mercado Interior de la Comisión Europea.

Esta exposición responde al escrito, enviado a la presidenta de la Comisión de Reclamaciones del PE, con fecha de 23 de noviembre, en el cual se solicitaba que se transmita a la Comisión Europea la petición de investigación del posible incumplimiento por parte de España de las normas comunitarias como son la Directiva 2005/36/CE del Parlamento y del Consejo, sobre libre circulación de profesionales sanitarios; Directiva 93/16/CEE del Consejo, destinada a facilitar la libre circulación de los médicos y el reconocimiento mutuo de sus diplomas, certificados y otros títulos y la Directiva 86/457/CEE del Consejo, relativa a una formación específica en Medicina General.

La corporación médica, en base a la Declaración del CGCOM con fecha de 3 de octubre, elevó esta solicitud para una toma de posición del Parlamento Europeo en orden a corregir la alarmante situación, en razón a la importancia de los intereses y bienes jurídicos protegidos en juego y frenar así el atentado que supone el RDL 29/2020, no sólo a la normativa estatal española, sino también a la comunitaria.

El consentimiento informado exigido para vacunarse con la segunda dosis de Astrazeneca no exime de responsabilidad ni al médico, ni a la enfermería ni al servicio de salud de cada comunidad autónoma en el caso de que el paciente sufra algún tipo de reacción a esta vacuna.

Así lo señala a Redacción Médica el presidente del Bufete De Lorenzo Abogados, Ricardo De Lorenzo, que lamenta que “se esté trasmitiendo el convencimiento de que el consentimiento informado es un instrumento de exención de responsabilidad, lo que es un craso error, cuando de lo que estamos hablando es de información. Solo significa que la persona ha sido informada del riesgo, no que lo asuma”.

En contexto, el Ministerio de Sanidad y las comunidades autónomas han acordado permitir a las personas menores de 60 años que ya recibieron una primera dosis de la vacuna contra el Covid-19 de Astrazeneca que reciban una segunda de esta misma inyección o la de Pfizer, siempre y cuando firmen un consentimiento informado.

Dos de los principios básicos en los que se fundamenta el orden contencioso-administrativo son, por un lado la función revisora y por otro lado el principio antiformalista.

Ambos principios chocan en la llamada desviación procesal, regulada en el artículo 69 de la LCJA y que en resumidas cuentas, nos recuerda que en fase contencioso-administrativa no se podrá alegar cuestiones no analizadas y solicitadas en vía administrativa, declarándose la inadmisión de dichas pretensiones.

Si bien en la inmensa mayoría de los supuestos esta distinción parece clara, respecto a lo que se puede solicitar en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial muchas veces esta línea divisoria entre la función revisora y el principio antiformalista no queda clara, derivando en supuestos en los que se admite y otros no la existencia de desviación procesal.

Como ejemplo de lo anterior, encontramos aquellos supuestos de responsabilidad patrimonial sanitaria en los que en vía administrativa exclusivamente se alega la existencia de vulneración de la lex artis ad hoc respecto a un hecho médico concreto o a un proceso asistencial y, en vía contencioso-administrativa, se introduce como alegación complementaria la supuesta deficiencia del consentimiento informado, cuestión no planteada ni directa ni indirectamente en vía patrimonial.

Pues bien, dicha cuestión ha sido ampliamente analizada por nuestros Tribunales del orden contencioso-administrativo, sin que hubiese una línea consolidada respecto a si nos encontrábamos ante un supuesto de desviación procesal o bien, sobre la base del principio antiformalista, se podría entender que al hablar de infracción de la lex artis ad hoc en el proceso asistencial, el mismo, aún no habiéndose alegado expresamente, podría entenderse que incluía la falta o déficit de información.

Así, como ejemplo de existencia de desviación procesal, encontramos entre otras la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 2ª, de 4 de abril de 2014, donde se entendía que: “La alegación, por primera vez, en la demanda de la omisión de consentimiento informado, tratándose de una reclamación de responsabilidad patrimonial por lesión consecuente al anormal funcionamiento del servicio público ( art. 139.1 de la Ley 30/92), equivale al planteamiento de una cuestión nueva respecto a la cual la Administración demandada no ha tenido posibilidad de pronunciarse, por ello, se aprecia la concurrencia del vicio de desviación procesal al no tratarse, propiamente de un motivo de impugnación de la resolución recurrida.

En cambio, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 1ª, de 31 de enero de 2019, llega a una conclusión radicalmente opuesta, al entender respecto a la existencia o no de desviación en estos casos que: “ este motivo debe ser rechazado ya que la desviación procesal opera cuando existen distintas pretensiones y no distintos motivos (ni cuestiones vinculadas a responsabilidad ajena a la asistencial), como es el caso, en que se cuestiona la asistencia sanitaria prestada por el SESPA y, por tanto, no se varia el título de responsabilidad patrimonial invocado por la parte, ya que la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc”.

Esta discrepancia existente entre nuestros Tribunales ha sido finalmente resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en una reciente sentencia y que viene a decantar la balanza por considerar que no existe desviación procesal. Así, el Alto Tribunal resuelve esta problemática entendiendo que en los supuestos de responsabilidad sanitaria, se puede alegar como motivo nuevo en la demanda la falta de información, a pesar de no hacerse reclamado en la vía previa.

El recurso de casación planteado por la actora, quien había sido desestimada su pretensión tanto en primera instancia como en apelación, se centra en la existencia de un interés casacional para la formación de jurisprudencia.

En concreto, se solicitaba matizar si en un caso de responsabilidad sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis ad hoc, resulta posible alegar la falta de consentimiento informado, no alegado como infracción de manera expresa en la vía administrativa.

Como antecedentes, la Sala Tercera recuerda que en vía administrativa el reclamante únicamente reclamaba por la existencia de una supuesta negligencia grave sufrida en el contexto de una cirugía concreta y las incidencias surgidas tras la misma, no abordándose en ningún momento problema alguno con la información, ni en la reclamación ni en el trámites de audiencia.

En cambio, en la vía judicial, aparece por primera vez dicha cuestión en el escrito de demanda.

En relación con esta diferencia entre la vía administrativa y la contenciosa, la sentencia de instancia, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Sevilla, estima la desviación procesal al considerar: “El objeto de la pretensión no se identifica exclusivamente por la resolución o acto impugnado, sino por otros dos elementos identificadores de carácter objetivo: la identidad en el petitum y en la causa petendi. Y, en este caso resulta evidente, al menos para este juzgador, que se ha introducido en sede judicial una causa petendi nueva. Una cosa es añadir en sede judicial nuevos motivos que justifiquen la pretensión actora (que sí puede hacerse), y otra bien distinta suscitar cuestiones nuevas, no planteadas en sede administrativa (que no puede hacerse), como es la supuesta falta de consentimiento informado que da lugar, a lo sumo, a una indemnización moral”.

Dicha postura es confirmada en la Sentencia de apelación dictada por el TSJ de Andalucía, al afirmar: “Nosotros, hemos que mostrarnos de acuerdo con el criterio que se sigue en la sentencia de instancia, ya que, en definitiva, nos encontramos ante una nueva causa de pedir sobre las que no tuvo la oportunidad de pronunciarse la administración demandada”.

De cara a analizar la desviación procesal, la Sala Tercera se remite a la postura del Constitucional que nos recuerda que "no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6” y recuerda la propia doctrina de la Sala Tercera relativa a que el consentimiento informado forma parte de la lex artis, tras analizar ambos conceptos y la función del consentimiento en el ámbito sanitario.

Es decir, se decanta más por la idea del antiformalismo y por ende de la protección del administrado frente a la función revisora.

Finalmente, responde a las cuestiones de interés casacional plantado, estableciendo que con carácter general y en abstracto “en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa"; sin embargo, entrando al caso concreto, entiende que en este caso constituye una desviación procesal ya que se refieren a cuestiones de hecho, omisión de un documento, y no de derecho.

En resumen, no hay desviación cuando se aleguen motivos jurídicos que no se refieran a hechos nuevos y si la habrá cuando se trate de motivos jurídicos que se sustenten en hechos o documentos no alegados en vía administrativa.

Pablo Montalvo

El compliance tiene una larga tradición en empresas de cultura anglosajona. Por el contrario, en nuestro país se trata de una función relativamente reciente, a pesar de que en algunos sectores como el financiero y el farmacéutico es una práctica habitual desde hace años. Sin embardo, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de la Reforma del Código Penal, que introdujo en España la responsabilidad penal de la persona jurídica, el compliance ha pasado a estar presente en muchas organizaciones de nuestro país, sin importar el tamaño, no sólo por la seguridad jurídica que ofrece, sino porque permite proteger la reputación corporativa.

La reforma del Código Penal de 2015, en su artículo 31 bis, permite lograr la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica siempre que la Organización haya adoptado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención del mismo.

A través de la Circular 1/2011, la Fiscalía General del Estado advirtió que las empresas deben poder acreditar la eficacia del modelo implantando, persiguiendo terminar con el fake compliance, entendiendo como tal los modelos de prevención teóricos en los que no existe una verdadera cultura de cumplimiento y son creados, únicamente, con el fin de evitar la responsabilidad penal de la persona jurídica. Por lo tanto, es primordial que el modelo de organización y gestión esté interiorizado en toda la Organización.

De nuevo, la Fiscalía General del Estado emite otra Circular en 2016, en la que recoge los criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión, en concreto:

1. Se tiene que evitar la adopción de estos modelos a modo de salvoconducto para lograr la impunidad de la persona jurídica.

2. Los modelos deben expresar un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales dentro de la Organización.

3. Es importante tener en cuenta que las certificaciones sobre la idoneidad del modelo no acreditan la eficacia del mismo.

4. La Alta Dirección debe apoyar y comprometerse al cumplimiento del modelo de gestión. Para ello, tiene que fomentar y respetar la cultura de cumplimiento en toda la Organización.

5. Hay que exigir altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.

6. Los modelos de organización y gestión deben reflejar las actuaciones llevadas a cabo por la Organización tras la detección del delito.

7. La detección de un delito no implica la nulidad del modelo de organización y gestión. Se tendrá que valorar la eficacia de las medidas y controles implantados.

8. Se deben imponer medidas disciplinarias y proceder a la inmediata revisión del programa en caso de que se haya cometido un delito.

9. Uno de los pilares en los que fundamenta los modelos de organización y gestión es la colaboración con la justicia, evitando en todo caso la ocultación del delito.

A día de hoy y, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la reforma del Código Penal, las organizaciones disponen de información y herramientas suficientes para implantar modelos de organización y gestión de compliance que cumplan con los criterios anteriormente expuestos y permitan demostrar su eficacia de forma sólida y real. Para ello, el modelo de cada Organización debe permitir identificar y clasificar los riesgos a los que se enfrenta, establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos, además es de suma importancia fomentar y respetar la cultura de cumplimiento en toda la Organización, garantizando de este modo la estabilidad y continuidad de la misma. Por último, es importante recordar que tanto los jueces como los fiscales tendrán en cuenta estos criterios a la hora de valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión de compliance de las organizaciones investigadas.

Fernando Aguado

La reforma de la Ley de Marcas 17/2001, como consecuencia de la transposición de la Directiva 2015/2436, introduce varias novedades que dotan de mayor seguridad jurídica al procedimiento de registro de una marca.

Uno de los pilares fundamentales de la citada reforma es la exigencia de probar el uso de las marcas o nombres comerciales anteriores en procedimientos de oposición. La Ley impone al titular de una marca registrada la obligación de usarla de forma real y efectiva, de modo que únicamente se proteja la posición que el titular de la marca ocupa realmente en el mercado, y no un mero derecho de registro.

La incorporación de la prueba de uso en el procedimiento de oposición ha supuesto una modificación del procedimiento de registro ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (en adelante, OEPM). En efecto, la prueba de uso no ha supuesto ninguna novedad puesto que ya existía en nuestro ordenamiento en el seno de las acciones de caducidad. Ahora, además, el titular de una nueva solicitud de registro impugnada tendrá la posibilidad de solicitar al oponente que aporte pruebas acreditativas del uso efectivo de su marca, en los últimos cinco años.

Además, implica un cambio de paradigma en el marco de las oposiciones, dado que se amplían notablemente las posibilidades de defensa del solicitante a la par que supone un esfuerzo adicional para los oponentes. La razón de ser de que se le otorgue un mayor encaje a esa prueba en el procedimiento de registro es que las marcas cumplen su función de distinguir productos o servicios en el mercado sólo cuando se utilizan efectivamente.

No obstante, es importante destacar que únicamente se aplica la obligación de uso a las marcas que lleven registradas más de cinco años, dado que la norma otorga un periodo de gracia de este tiempo a los titulares de las mismas para sacar al mercado los productos y servicios con su marca. Antes de que transcurra este periodo, el mero registro formal confiere a la marca toda su protección.

El problema surge cuando la marca sí se ha usado, pero no en la forma exigida legalmente. En este sentido, uno de los factores más importantes a la hora de demostrar un uso efectivo de la marca consiste en la naturaleza de la misma, es decir, que se use en la misma forma en que se ha registrado. En concreto, se permite la utilización de una marca con una forma no idéntica a la registrada, pero deberá parecerse lo más fielmente posible a la inscripción, puesto que, en caso contrario, la OEPM podría rechazar la oposición presentada por el titular de la misma.

Esto se debe a que una obligación absoluta de uso de la marca en la forma que fue registrada limitaría en gran medida a sus titulares, dado que la evolución constante del mercado requiere que los productos se adapten a los nuevos contextos.

Se trata de una gran medida, puesto que exigir el uso de una marca como condición para hacer valer los derechos de la misma reducirá el número de litigios entre marcas y, en su caso, el número de marcas que se mantienen en el registro sin haber sido realmente utilizadas.

Andrea Camps