Nuestro Código Civil, al regular la patria potestad, exceptúa del ámbito de la representación legal de los hijos aquellos actos relativos a los derechos de la persona y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda
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Puede afirmarse que no existía en nuestro Derecho ninguna norma que determinase con carácter general la edad o los criterios a los que habría que atender para valorar el grado de madurez del menor o, como se dice en la doctrina francesa, la “mayoría médica. En el derecho inglés, el Acta sobre Derecho de Familia la sitúa en los 16 años y distingue, además, según las características de la intervención médica. De ahí que, por regla general, sea válido el consentimiento otorgado por los mayores de 16 años sin necesidad de que además consientan los padres. Sin embargo, en los casos de cirugía mayor o de intervenciones de alto riesgo, se aconseja informar a los padres, salvo que el paciente no lo autorice. En los menores de 16 años se atiende también a los distintos tratamientos, con la regla general de que el menor debe ser informado y consentir si es capaz de comprender la finalidad, la naturaleza y los riesgos de la intervención.
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reforzó los derechos de los menores de edad, recordando que los mismos gozan de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales, y especialmente el derecho a la intimidad y el derecho a ser oído. Además, la Ley permite a las autoridades y servicios públicos para actuar en el ámbito de sus competencias en situaciones de riesgo y desamparo para los menores, bien por propia iniciativa, bien poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.
En el informe explicativo del Convenio de Oviedo (Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito el día 4 de abril de 1997) se afronta esta cuestión. De un lado, por lo que se refiere a los menores, se entiende que la opinión del menor debe adquirir progresivamente más peso en la decisión final, cuanto mayor sea su edad y capacidad de discernimiento. En consecuencia, en algunas ocasiones, el consentimiento del menor es necesario o, al menos, suficiente.
Con tales antecedentes normativos, la Ley Básica de Autonomía del Paciente dedica el apartado 3, del artículo 9 a regular el consentimiento por representación, y, a diferencia de lo que acontecía antes de su promulgación – y tomando como modelo la legislación inglesa – establece la edad mínima de los dieciseis años a partir de las cuales se entiende que el menor es capaz de decidir por sí mismo, aunque dice la ley que en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de decisión correspondiente.
Como se ve, la influencia del Acta sobre Derecho de Familia inglesa es notoria en la regulación de esta cuestión. En consecuencia en España por lo que respecta a los menores de edad, la regla general es el valor jurídico del consentimiento prestado por el menor maduro.Y en este sentido la Ley Básica de Autonomía del Paciente lleva a cabo una doble consideración:
De un lado, establece que la opinión del menor debe ser escuchada si tiene doce años cumplidos, siendo ésta una edad que concuerda con la que establece el Derecho Civil para que el menor de esa edad tenga capacidad para llevar a cabo ciertos actos.
Y por otra parte, señala que en el caso de menores emancipados o con dieciséis años cumplidos no cabe prestar el consentimiento por representación. Con ello se establece una presunción iuris tantum ( cabe prueba en contrario contra la misma, habida cuenta de que en ciertos casos pueda demostrarse que un menor de dieciséis años no es lo suficientemente maduro para consentir la realización de determinados actos) de que el menor, que se halle en esta situación, puede consentir por sí mismo.
Publicado en Redacción Médica el Jueves, 13 de noviembre de 2008. Número 887. Año IV.