Sin embargo sistemáticamente se sigue hablando de “Errores Médicos”, lo que nos induce igualmente a error acerca de lo que vamos a tratar porque, ya se ha dicho, no se debe analizar el problema de la responsabilidad en el campo de la salud, partiendo del error aunque sea frecuente acudir a esa terminología que es inexacta. Y es que, a lo más que se ha llegado desde ese punto de partida es a constatar bien que el error está presente en toda imprudencia, de donde el concepto no es útil, o bien a proclamar que no genera, por sí mismo, responsabilidad, porque nadie está exento de cometer errores. Por otro lado, tomar como punto de partida el error en nada ayuda a comprender el verdadero problema, porque parto de que no se trata de buscar un culpable, sino un responsable, es decir, quien repare el daño causado. En definitiva, el axioma jurídico es que fracaso no equivale a responsabilidad, y el error no es siempre médico.

Si a lo anterior le añadimos el excesivo margen de arbitrio al que venimos asistiendo en su valoración desde los medios de comunicación, al tratamiento en algunos casos poco o nada riguroso y en muchos absolutamente alarmistas, nos encontramos con las ya habituales dobles condenas, para los profesionales de la sanidad, e incluso para todo un sistema sanitario, aunque el número de denuncias representen una diezmillonésima parte sobre el total de los actos médicos producidos, lo que pone de manifiesto la tremenda crisis de nuestro sistema de responsabilidad anclado en el sistema de culpa, lo que si es inconveniente en términos teóricos, aún más en la práctica, porque contribuye a resaltar el lado punitivo del derecho, su función de reprobación-sanción, en lugar de destacar su carácter de instrumento de solución de conflictos, de composición de intereses y de dar o restituir a cada uno lo suyo.

Tan indeseable es que reclamar contra el profesional sanitario se considere en sí mismo inadmisible como ver en cada fracaso sanitario una negligencia profesional. Por eso hay que seguir tratando de devolver a la relación médico-paciente el protagonismo que nunca debió perder en el ejercicio de la Medicina por encima de la creación de grandes equipos médicos; dotar a esa relación médico-paciente de las bases que le permitan recuperar el principio de confianza que nunca debió perder, haciendo que el paciente no sea un mero número de beneficiario en la Seguridad Social ni el médico un simple componente de una organización impersonal.

Se están produciendo hechos preocupantes e incluso peligrosos, como la tendencia generalizada de cosificar la salud o de la nueva concepción de la medicina como bien de consumo. Debemos seguir esforzándonos para hacer ver a la sociedad que nada es inocuo cuando se hace uso de la Medicina. Ahora más que nunca es necesario fomentar el debate social, educar a la persona en el concepto sanitario e impulsar el desarrollo del Derecho en su consideración de todos los aspectos vinculados a la Salud.El “Evento Adverso”, hace referencia al resultado clínico que es adverso al esperado y debido a error durante el diagnóstico, tratamiento o cuidado del paciente y no al curso natural de la enfermedad o a condiciones propias del mismo. Por tanto, aquel evento adverso que hubiera sido posible prevenir utilizando medidas razonables, es por definición un “Error Clínico”.

El término evento adverso puede ser interpretado de manera errónea por los propios Médicos y personal sanitario y se confunde muy fácilmente con el de “complicaciones”. Aquellos resultados adversos de los procedimientos clínicos o quirúrgicos que no se asocian con error de las personas o de los procesos, se llaman “complicaciones” y cuando son por reacciones idiosincráticas a los medicamentos propias de los pacientes, se deben llamar “reacciones adversas”. Es importante hacer notar que al hablar de error se hace referencia al proceso y la palabra evento adverso hace referencia al resultado.

Pero la realidad es que estas reformas ya fueron planteadas y en concreto entre otras a iniciativa del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, Arturo Canalda, quien remitió en su día a los partidos políticos setenta propuestas sobre distintos aspectos que afectaban a los menores y que consideraba podrían ser contempladas en los programas electorales correspondientes a las pasadas elecciones.

Entre ellas la extensión de la Ley de responsabilidad del menor a los chicos de 13 y 12 años (inimputables según la legislación vigente), reforma que sería más que necesaria si tenemos en cuenta el desfase actual de las edades para la aplicación de la ley de responsabilidad del menor al ponerla en relación con la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, Básica Reguladora de Autonomía de los Pacientes, en la que el menor con 16 años cumplidos presta su consentimiento al tratamiento sanitario, y el médico debe escuchar la opinión del menor si tiene los 12 cumplidos.

Estableciéndose de esta forma con carácter general la edad o los criterios a los que hay que atender para valorar el grado de madurez del menor.

Las leyes europeas no son uniformes sobre el tratamiento de los delitos cometidos por menores de hecho prácticamente todos los países europeos han modificado su legislación penal juvenil en un mismo sentido: el reforzamiento de la posición del menor, incidiendo en sus derechos y garantías. Es el interés superior del menor el que hay que preservar. Ello se traduce en una preferencia por las penas alternativas a la privación de la libertad: sanciones educativas y servicios a la comunidad. La cuestión es si todo este encomiable garantismo y tacto jurídico es el adecuado a niños de 13 ó 15 años que cometen delitos aberrantes.

Es en la fijación del límite para la edad penal donde se observan las mayores diferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos europeos: desde los ocho años en Escocia a los 18 en Bélgica, pasando por los 14 en España y Alemania o los diez en Inglaterra. Aunque existen situaciones especiales como Suiza, que no considera penalmente responsables a los niños menores de siete años, pero regula un régimen sancionador diferente para niños de siete a 14 años y para adolescentes de 15 a 18 años. Los que ponenun límite de edad más alto reconocen sanciones a los menores por debajo de esa franja, ó como Bélgica que aunque considera a los menores de 18 años penalmente irresponsables, regula el internamiento en régimen cerrado reservado, salvo en casos muy excepcionales, a mayores de 12 años.

Países como España y Portugal se decantan por un criterio puramente biológico, sin atender al caso excepcional, disponiendo límites de edad fijos para establecer la mayoría de edad penal, primando criterios de certeza y seguridad jurídica, sobre otros aspectos como la madurez del menor. Otros como Alemania, Italia o Francia optan por un criterio “mixto o biopsicológico”, según el cual la responsabilidad penal juvenil exige, además de tener una determinada edad, un grado de madurez acorde a esa edad. Es decir, para ser castigados deben comprender el carácter ilícito de su conducta.

El criterio biológico tiene la desventaja de no atender al caso concreto, pues dos adolescentes de igual edad pueden tener grados de madurez muy distinta; la desventaja del criterio mixto es la dificultad para probar esa madurez, aspecto también en estos momentos planteado al anteproyecto de ley que regulará las interrupciones voluntarias del embarazo.

Con respecto al régimen sancionador también existen notables diferencias, por ejemplo España o Alemania han elaborado un Derecho penal juvenil con un régimen de sanciones propio, y otros como Francia, Inglaterra o los países escandinavos han preferido aplicar a los menores las mismas penas que a los adultos, aunque con una considerable atenuación. Así, Alemania y España han prescindido de la pena de multa, al ser los menores insolventes.

En ambos países la duración máxima de la pena privativa de libertad viene fijada por ley: cinco años como regla general y hasta diez años en casos de extrema gravedad. Pero en modelos como el francés, si la pena a imponer por el delito fuera de reclusión a perpetuidad, se puede imponer a los mayores de 13 años una pena de prisión de hasta 20 años. Y si el joven fuera mayor de 16 años, a título excepcional, se le puede retirar el beneficio de la atenuante de menor edad.

Por último, en Inglaterra e Irlanda los tribunales de menores pueden imponer sanciones a padres y tutores, si se prueba que una falta deliberada en el cuidado y control del niño ha contribuido a la conducta delictiva del menor. Si bien la solución no pasa por judicializarlo todo. Si es necesario establecer límites para evitar la impunidad. Evitar que la sociedad se perciba indefensa o escasamente defendida. Por ello el debate se impone como imprescindible para que la falta de debate no acabe traduciéndose en indiferencia.

Publicado en Redacción Médica el jueves, 23 de julio de 2009. Nº 1053. Año V.

El Centro fue impulsado entonces por la Fundación Mapfre Medicina y la Fundación Avedis Donabedian, y precisamente ésa fue la última intervención pública de Ignacio Hernando de Larramendi.

Los errores en la sanidad existen exactamente igual que en otros ámbitos de la actividad humana, y si bien, sabemos que es imposible prevenir todos ellos , sí se pueden reducir las posibilidades de que se produzcan o se pueden crear sistemas de detección y corrección antes de que tengan consecuencias como el sucedido con el pequeño Rayan.

En el Reino Unido al menos tres personas murieron entre 2001 y 2004 por la administración accidental de leche materna por vía intravenosa, lo mismo que le pasó a la joven enfermera de la Unidad de Neonatología del hospital madrileño Gregorio Marañón, y un informe de la National Patient Safety Agency NPSA, demostró la existencia de 33 casos de inyección intravenosa de medicinas orales, incluida la alimentación, entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de mayo de 2006.

Analizar las causas de los errores sanitarios, conocerlos y registrarlos, es vital para evitar que se produzcan. En España no conocemos el número de muertes ocasionadas por estos errores, pero en países como Estados Unidos, esta es la octava causa de fallecimiento por encima de los accidentes de tráfico, el cáncer de mama o el Sida.

La clave fundamental para mejorar la seguridad de los pacientes, es la modificación de los sistemas de trabajo en los centros sanitarios. La creación de registros «confidenciales» de accidentes y errores asistenciales, que puedan ser estudiados y analizados.

Así a través de la investigación de casos ocurridos y teniendo en cuenta las medidas tomadas por otros países, se pueden elaborar recomendaciones, que eviten situaciones que pongan en riesgo la seguridad de los pacientes.

Centros como el que respaldó entonces, Ignacio Hernando de Larramendi, que difundan entre los profesionales y centros sanitarios los sistemas de prevención de errores existentes o que puedan derivarse de los trabajos de investigación de estas instituciones a todas las partes implicadas, que faciliten a los centros, pacientes y profesionales el análisis en profundidad y con una metodología estandarizada de los casos que puedan producirse, serán indispensables para la prevención y la base de los sistemas de seguridad.

Todo ello hará mejorar la aceptación social de los temas ligados a la seguridad de los pacientes y la consideración de los profesionales y centros implicados, pero y lo que es más importante, que lo ocurrido, no vuelva a ocurrir.

Publicado en Redacción Médica el martes 21 de julio de 2009. Número 1051. Año V.

Ha sido ahora nuestra Ministra de Sanidad y Política Social Trinidad Jiménez, quien ha tenido que plantear una objeción general a la propuesta de directiva de la Comisión Europea sobre la asistencia médica transfronteriza, solicitando suficientes garantías jurídicas y médicas, al objeto de evitar que la propia propuesta se convierta en una amenaza para el sistema público de salud.

El precedente de la Sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 febrero de 2003, referente al reembolso de gastos de hospitalización de un pensionista griego, en el que se estableció la no limitación de las prestaciones únicamente a los casos en que la asistencia resulte necesaria debido a una enfermedad repentina. Y en concreto, el simple hecho de que el pensionista padezca una enfermedad crónica ya conocida antes de su estancia no debe privarle del derecho a las prestaciones que requiere la evolución de su estado de salud durante la estancia, desembocó en julio de 2008, en una propuesta de Directiva sobre los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza que fue aprobada en primera lectura en su sesión de 23 de abril por 297 votos a favor, 120 en contra y 152 abstenciones, en el que se consagra el derecho de los pacientes a recibir asistencia sanitaria en otro Estado miembro distinto del de afiliación a la seguridad social con el consiguiente reembolso de los gastos ocasionados.

Propuesta de directiva que pretende doctrinalmente establecer un marco general para la provisión de asistencia sanitaria transfronteriza segura, eficaz y de gran calidad en la Unión Europea, garantizando así la libre circulación de los servicios sanitarios junto a un elevado nivel de protección de la salud, que respete plenamente al mismo tiempo las responsabilidades de los Estados miembros en lo tocante a la organización, el suministro de servicios de salud y la atención médica. Este marco legislativo general para la asistencia sanitaria transfronteriza consistiría en unos principios generales comunes para todos los sistemas de salud en la UE; un marco específico para la asistencia sanitaria transfronteriza; y formas de cooperación europea en materia de asistencia sanitaria.

Lo que lógicamente choca como ha dicho la Ministra Trinidad Jiménez con un sistema propio en el que no es necesario adelantar el pago de los tratamientos como consecuencia de que nuestro sistema público de salud, es universal, gratuito y accesible para todos.

En idéntico sentido las Comunidades Autónomas españolas, a través de la Consejera de Sanidad Mercedes Roldós ha solicitado la revisión de la propuesta de directiva sobre la asistencia sanitaria transfronteriza, ya que consideran igualmente que esta normativa podría perjudicar la capacidad de financiación de los servicios médicos regionales, ante la falta de homogeneidad en la cartera de servicios y en las prestaciones de los diferentes países lo que podría ejercer un impacto negativo en los nuevos estados miembros que tienen sistemas sanitarios menos desarrollados.

Por ello, España deberá solicitar la revisión de la propuesta para llegar a un mayor nivel de análisis y de consenso entre todas las autonomías españolas y todos los países de la UE.Y es que, como ha dicho nuestra Ministra Trinidad Jiménez, los servicios sanitarios no son una mercancía más.

Publicado en Redacción Médica el martes 14 de julio de 2009. Número 1046. Año V.

La Ley 20/ 2007, de 30 de Octubre, en vigor desde 2008, incorporó a nuestro ordenamiento no solo la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, sino que supuso un nuevo proceso de revisión de nuestra legislación de contratos públicos, adoptando un planteamiento de reforma global, que introdujo modificaciones en diversos ámbitos de nuestra legislación, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias (administrativas, académicas, sociales y empresariales) de introducir diversas mejoras en la misma y dar solución a ciertos problemas que la experiencia aplicativa de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ha ido poniendo de relieve a lo largo del tiempo.

Sin embargo, algunas modificaciones empiezan a verse con gran recelo, e incluso riesgo para la red sanitaria privada, como el cambio de designación de compañías aseguradoras que se encargan de la asistencia sanitaria de los funcionarios de la Administración Central previsto en el futuro, mediante la convocatoria de un concurso público que según los expertos podrían limitar drásticamente el número de aseguradoras encargadas de las prestaciones.

Hasta ahora se utilizaba el método del concierto trienal, con un volumen de negocio de 1.200 millones al año, al que están adheridas nueve aseguradoras, que prestan servicio a los más de 1,5 millones de personas que componen el colectivo de Muface, en el que se fijaban los requisitos en los que se concretaban coberturas, servicios y precios. Las compañías que lo deseaban se adherían al concierto, En enero de cada año el funcionario podía pasarse al sistema público o adherirse al concierto. El 85% de los funcionarios con esta capacidad de opción venían eligiendo esta última posibilidad. El actual concierto terminará en diciembre y parece que la convocatoria del concurso podría ser en septiembre.

Para las compañías, aunque la situación actual dista mucho de ser perfecta, debido a la dificultad que plantea tradicionalmente ser suministrador de la Administración, por los precios a la baja que se pagan, la realidad es que del actual modelo depende una parte muy importante de la red sanitaria privada, que es compartida por todos los operadores.

El sistema de concurso supondría echar del mercado a las compañías que no fueran seleccionadas y a su vez, la aseguradora que ganase el concurso y expulsase a las demás debería hacer cargo de la red privada en solitario. El resto de empresas del sector podrían prácticamente desaparecer. Y ese operador, además, sería el único que podría acudir a próximos concursos, de manera que la Administración le podría imponer las condiciones que quisiera. Mientras tanto dos millones trescientas mil personas entre funcionarios, militares, personal de Justicia y familiares de todos ellos, acogidos en España al sistema de mutualidades, que se verían afectados, prácticamente ni lo saben.

Así, en España se han tasado las medidas de seguridad tanto para los ficheros en soporte papel como para los automatizados, aspecto que no ha sido regulado, por ejemplo en Suecia o Reino Unido, cuya normativa se limita a exigir la implementación de las medidas técnicas y organizativas que sean adecuadas para proteger los datos personales tratados, teniendo en cuenta el estado de la técnica, el coste de la aplicación de las medidas, los riesgos a los que el tratamiento de datos está expuesto y la sensibilidad de los datos tratados.

Esta divergencia en las legislaciones afecta, asimismo, a la implementación de otras normas que tienen consecuencias directas en el tratamiento de datos de carácter personal. Nos referimos a la propuesta de Directiva relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza y al proyecto de dictamen que ha emitido el Supervisor Europeo de Protección de Datos sobre tal propuesta, ya que según manifiesta esta Entidad, el intercambio más frecuente de datos relativos a la salud, el aumento de la distancia entre las personas y los organismos implicados, y las distintas legislaciones nacionales sobre protección de datos, suscitan cuestiones relacionadas con la seguridad de los datos y la seguridad jurídica.

En primer lugar, manifiesta el Supervisor Europeo de Protección de Datos que no existe definición expresa en el ámbito de la Unión Europea sobre los datos relativos a la salud. En nuestra legislación, el reciente Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica de Protección de Datos ha definido este tipo de datos como las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y futura, física o mental, de un individuo, especificando que se consideran datos relacionados con la salud de las personas los referidos a su porcentaje de discapacidad y a su información genética.
Por otro lado, se refiere el Supervisor a la divergencia que existe en las legislaciones en lo que se refiere a la seguridad, ya que no existe una definición de “nivel adecuado de seguridad” y esto podría generar problemas dado que un hospital de un Estado miembro podría verse obligado por la normativa de protección de datos a adoptar una serie de medidas que no deben ser aplicadas en otro Estado miembro, lo que podría repercutir en el intercambio transfronterizo de datos, ya que no es posible garantizar que los datos gocen de un mismo nivel de protección entre los distintos países de la UE.

La Directiva exige que el Estado emisor informe, en este caso al paciente, sobre la transmisión de sus datos de salud a otro Estado y que vele por que la transmisión de los datos se haga de manera segura, al tiempo que el Estado receptor debe velar por una recepción segura y por tratar los datos de carácter personal conforme a su legislación. De manera que en la actualidad, con las distintas regulaciones que existen en torno a las medidas de seguridad en los Estados miembros, resulta complicado el cumplimiento de la normativa.

Por tanto, tal como manifiesta el Supervisor Europeo de Protección de Datos, es necesario que se produzca una armonización de la seguridad en los países de la Unión Europea, para garantizar que la asistencia transfronteriza respeta todos los principios de confidencialidad e intimidad que rigen la asistencia sanitaria y garantizar el buen funcionamiento del mercado interior.

Publicado en Redacción Médica el jueves 2 de junio de 2009. Número 1038. Año V.