La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha dictado sentencia en el Recurso de amparo 3614/2003 de fecha 11 de octubre de 2006 en la que anula una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se confirmó la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid por la que se condenó a un médico general por realizar actividades propias de la especialidad de medicina estética.

La sentencia aborda la cuestión del intrusismo entre especialidades médicas en primer lugar determinando que el artículo 403 del Código Penal, que tipifica el delito de intrusismo es una «norma penal incompleta en la que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en ella, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta».

Sin embargo la norma que regula la especialidades médicas, el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, “no recoge un conjunto de actividades médicas que habrían de corresponder a cada una de las especialidades, limitándose a formular con carácter genérico la obligatoriedad de obtener el título de médico especialista para ejercer la profesión con dicho carácter».

Por ello el Tribunal Constitucional aclara que para imponer pena alguna por intrusismo entre especialidades médicas «es preciso que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite», por lo que «no puede considerarse a tal fin una ley que debe complementarse por remisión a un real decreto que, a su vez, tampoco determina el conjunto de conductas prohibidas, sino que es preciso acudir a otra disposición administrativa que tiene por objeto el programa de formación académica».

Esta cuestión ya fue estudiada con anterioridad al Tribunal Constitucional por el Tribunal Supremo que llegó a la misma conclusión en la Sentencia de 1 de abril de 2003, y en la que se recoge, respecto a un médico que ejercía como oncólogo careciendo de dicha especialidad que “para determinar la comisión de este delito no basta con apreciar la carencia del título, oficial o académico, sino que es necesario constatar que se realizan actos propios de una profesión (o, si se quiere, que se ejerce una actividad profesional), distinta a aquella para la que el agente se encuentra habilitado. Y este requisito no concurre en los supuestos enjuiciados, pues no existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista médico legalmente establecida y regulada, con definición de actos propios y específicos, diferenciada de la actividad profesional del médico”. Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de octubre de 2006.

Publicado en Redacción Médica el Martes 31 de Octubre de 2006.Número 433.AÑO II

De acuerdo con lo que dispone el artículo 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, el acceso a la historia clínica, tanto por el paciente como por parte de terceros, en los casos en que se permite no es enteramente libre. Así, el artículo 18.2 regula los límites del derecho de acceso del paciente y el artículo 18.4 los límites que se aplican al derecho de acceso por terceros.

Por lo que se refiere al derecho de acceso del paciente a la documentación de la historia clínica, en principio no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, dado que estos pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas.

En todo este proceso, el paciente tiene derecho a la confidencialidad de los datos que constan en su historia clínica. Dado el carácter confidencial de estos datos, es coherente que el derecho de acceso a la documentación de la historia clínica se configure en el artículo 18 como un derecho personalísimo. No obstante, el acceso a la historia clínica es también posible con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, fines éstos con respecto a los cuales las anotaciones subjetivas operarán de distinta forma, pues, lógicamente, no será lo mismo la aportación de la historia clínica con fines judiciales (en los que una hipotética retirada de las anotaciones subjetivas puede operar como garantía de la confidencialidad del profesional sanitario o de los familiares o personas vinculadas de hecho con el paciente) que la aportación de la historia clínica con fines de investigación, aspecto éste en el que las anotaciones subjetivas de los profesionales sanitarios pueden posibilitar nuevas líneas de investigación de carácter trascendente cuya preservación debilitaría la posibilidad de retirada de dichas anotaciones subjetivas.

En todo caso, tampoco el derecho de acceso del paciente se puede ejercitar en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas como antes indicaba. Esta limitación al acceso del paciente tiene su apoyo en el respeto del derecho a la confidencialidad de tales apreciaciones que corresponde a los profesionales sanitarios. Lo que ocurre es que, en la práctica, cuando se solicita copia de los datos que figuren en la historia clínica por parte del paciente o de las personas que legítimamente pueden acceder a los mismos, podría interpretarse que el profesional puede seleccionar los datos que va a facilitar.

¿Quien puede entonces retirar entonces las anotaciones subjetivas de las historias clínicas? La Ley de Autonomía del Paciente no resuelve el problema de quién puede eliminar las anotaciones subjetivas del médico expresadas en la historia clínica, o del enfermero en las hojas de evolución de enfermería. Para solventar este vacío legal, se ha pretendido que la revisión de las anotaciones subjetivas corresponda a la comisión de historias clínicas, órgano independiente del médico y del paciente que garantizaría la objetividad en el proceso de reserva. Este órgano, previsto en el Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, aún vigente en tanto que las Comunidades Autónomas no dicten la normativa que le sustituya en su ámbito territorial, garantizaría la objetividad en el proceso de control de las anotaciones subjetivas. Evitando así la suspicacia de que al ser el propio médico el que lleva a cabo la eliminación de las anotaciones podría considerarse por el juez que está eliminando elementos esenciales para la prueba de la responsabilidad médica. Además, como se trata de un concepto jurídico indeterminado, se puede confundir lo que es estrictamente una anotación subjetiva con lo que es un dato clínico. Esta situación puede propiciar que se elimine información sobre el estado de salud del paciente.
Al final, lo mejor, no escribir anotaciones subjetivas…

Publicado en Redacción Médica el Jueves 26 de Octubre de 2006.Número 430.AÑO II

Ahora bien, la relación entre el abogado principal y el auxiliar, y entre el profesional sanitario y la clínica, será civil o laboral dependiendo de su naturaleza jurídica, determinada por el contenido real de las prestaciones concertadas y por la concurrencia de los presupuestos que legalmente determinan el tipo contractual, y no por el “nomen iuris” que las partes le den, aunque tradicionalmente se ha venido entendiendo que la prestación de servicios del abogado y del profesional sanitario que ejerce en el ámbito privado su profesión no tiene naturaleza laboral dada su condición de profesional liberal.

Aun cuando las partes convengan que la relación es civil o mercantil (profesional), la relación será laboral si existe ajeneidad y dependencia, comprobación que habrá de hacerse de modo casuístico, en función por tanto de las circunstancias concurrentes en cada caso, pero teniendo en cuenta que cuando el trabajador es un profesional liberal las formas de dependencia son más sutiles y relajadas, ya que goza de una mayor discrecionalidad en el cumplimiento del servicio que el resto de trabajadores y, en consecuencia, de un menor sometimiento a las instrucciones del empleador o empresario sobre el modo de resolver o gestionar los asuntos encomendados, es decir, sin que se afecte a la “lex artis” o reglas técnicas de ejecución del trabajo, lo que va a determinar bien la atenuación o relajación de la dependencia bien la reducción de la misma a las circunstancias del acto de trabajo, pero no a su contenido.

La calificación laboral de la relación del abogado se ha planteado sobre todo cuando éste desarrolla su actividad en el seno de una empresa, dentro de su ámbito de organización y dirección, que el Tribunal Supremo ha reconocido a partir de una serie de elementos indiciarios como, entre otros: el cumplimiento de órdenes y directrices que impongan la subordinación a la persona que en la empresa tenga facultad de mando o dirección; la sujeción a normas disciplinarias, horario o régimen vacacional; la prestación del servicio en locales de la empresa; la exclusividad en la prestación de servicios; la no elección de clientes o la imposibilidad de aceptar o rechazar las tareas encomendadas.

La Doctrina y la Jurisprudencia laborales se muestran favorables a no laboralizar las relaciones profesionales, lo que se manifiesta en la configuración del presupuesto de la dependencia. Así, aunque se admita la existencia de una cierta dependencia entre los profesionales, no se considera laboral en el sentido del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, consecuentemente, se excluyen del ámbito del Derecho del trabajo. Tratándose de relaciones profesionales se parte de una inversión de la presunción de laboralidad del art. 8 del Estatuto de los Trabajadores, recogida jurisprudencialmente sobre el dato constatado en la práctica de que en la mayoría de los casos la relación jurídica de los profesionales tiene su origen en un contrato civil de arrendamiento de servicios. Ahora bien, esa inversión no impide que en los supuestos de simulación negocial se califique como laboral la relación que pese a serlo se haya calificado por las partes como arrendaticia o societaria.

Otra solución es dejar plena libertad a las partes para estructurar y calificar los términos del contrato como laboral o civil aunque en la relación no se den las notas propias del formalmente celebrado, lo que, no obstante, requiere la intervención del legislador en tal sentido. Este principio de libertad ha sido el previsto en el artículo 3 de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre abogados asesores de empresa, que señala que las relaciones entre las sociedades mercantiles y sus letrados asesores “serán de carácter exclusivamente profesional, sin perjuicio de aquellos casos en que esta relación se establezca mediante contrato laboral de manera expresa”, lo que, sin embargo, se ha interpretado como una inversión de la presunción general de laboralidad. En esta misma línea se movía la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales, cuya Disposición Adicional Tercera señalaba que “Las relaciones entre la sociedad y quienes ejerzan la profesión en su seno, sean socios o no, serán de carácter exclusivamente profesional y se regirán por las reglas del derecho civil o mercantil que correspondan. Quedan a salvo los supuestos en que las partes hayan sometido expresamente su relación a la legislación laboral”, que, sin embargo, ha desaparecido en el Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales.

Publicado en Redacción Médica el Martes 24 de Octubre de 2006.Número 428.AÑO II

“Derecho Sanitario”, no era desde luego esta una expresión de uso habitual en el momento fundacional de la Asociación, hace ya casi quince años, ni evocaba un concepto asentado y reconocido como creo que es en la actualidad y como pretendemos y pretendo que lo sea aun más en el futuro. Derecho Sanitario es, y lo es por oposición a las normas aisladas, dispersas, a menudo casi ocultas que caracterizan la idea de legislación sanitaria, Derecho Sanitario es, digo, el cuerpo normativo hecho de los principios, reglas y disposiciones que tutelan y organizan los intereses y obligaciones de todos los que participan en la relación sanitaria para hacer efectivos sus derechos individuales y el derecho de todos a la protección de la salud.
Y como quiera que ese derecho subjetivo de cada uno y el derecho objetivo de todos están configurados como derechos sociales, importa a todos, pacientes y médicos primero, médicos y juristas después e instituciones sociales y políticas y, por último, singularmente la Administración sanitaria.

He nombrado al paciente en primer lugar, con el médico, y podría o debería haber dicho el hombre enfermo o simplemente el hombre para recordar el origen y el sentido de la consagración constitucional del derecho a la protección de la salud, reconocimiento que surge en contra de la experimentación y del desprecio del derecho a la vida de regímenes totalitarios, pero al colocar al paciente y al médico en ese lugar primero he querido destacar que la relación central y esencial del Derecho Sanitario es la relación médico-paciente, evocar el fin del derecho a la salud y establecer que su moderna concepción se basa en la constatación de la libertad y la igualdad del paciente.

Naturalmente que todo lo anterior envuelve una reflexión, que el transcurso de estos casi quince años de actividad de la Asociación y su vocación de futuro invitan a que sea permanente. Y es que el Derecho Sanitario así entendido requería y requiere de una serie de condiciones para su construcción, su desarrollo y su objetivo de progreso científico y humano.

En primer lugar, hacer caminar juntos al humanismo médico y al humanismo jurídico que es la idea que latió en la fundación de la Asociación Española de Derecho Sanitario, como unión de profesionales de la salud y profesionales del Derecho.

Además, tener constantemente en cuenta que la protección de la salud es un derecho de reconocimiento joven y de origen social que, anclado en la beneficencia, ha alcanzado su carta de naturaleza con el desarrollo de los modernos sistemas de Seguridad Social hasta el punto de que se ha dicho con indudable acierto que más que un derecho reconocido ha sido un derecho ganado y forzado.

La lucha por el Derecho Sanitario sugiere nuevas reflexiones. Ante todo su carácter social. Es preciso preservarlo y potenciarlo desde la sociedad civil como garantía de independencia y de libertad en su desarrollo, y como freno para su colonización por intereses políticos o económicos, lo que lleva a tomar conciencia de que la lucha por su progreso no ha finalizado.

Es fundamental recordar siempre precisamente ese carácter profundamente social, que nace y quiere revertir en la sociedad misma, en todos y para todos quienes aportan interés, trabajo e ilusión por el Derecho Sanitario.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 19 de Octubre de 2006.Número 425.AÑO II

Estoy convencido, no puede ser de otra forma, del desconocimiento por parte del Ministerio de de Sanidad, de la actividad inspectora del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a Hospitales, Sanatorios y Clínicas privadas otorgando carta de igualdad a las Instituciones abiertas, cerradas o de internamiento hospitalario, y la ausencia de análisis previo y ponderación previa de la tradicional configuración de la profesión médica privada como profesión liberal, o de las futuras regulaciones de Autónomos y Sociedades Profesionales.

Ojala no lleguemos tarde a la sin tregua actividad inspectora de incluir a los Médicos en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sean autónomos, coticen a dicho régimen o trabajen en varios hospitales, con la correspondiente repercusión inevitable en la factura sanitaria, dadas las actas millonarias que se están produciendo y la ausencia de criterio idéntico en su producción.

Me permito reiterar lo que pienso va a generar esta situación:

1.- Supondrá invertir completamente el régimen de responsabilidad de los profesionales sanitarios, puesto que si se considera a los facultativos como trabajadores, entraría en juego el sistema de responsabilidad directa de la sociedad, de acuerdo con la normativa laboral y con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicables analógicamente. Se trataría aquí de exigir responsabilidad directa a la sociedad respecto de la asistencia sanitaria en los casos de supuesta prestación incorrecta de los servicios que le corresponden.

2.- En el contrato de arrendamiento de servicios, y la concertación existente entre las sociedades mercantiles, y compañías aseguradoras sanitarias, hospitales y clínicas, no cabe exigir responsabilidad al centro sanitario privado, cuando el médico actúa independientemente, es decir, cuando únicamente ha contratado con ella la utilización de determinados servicios para sus propios pacientes, al no ser empleados suyos. Los hospitales y clínicas solamente serán responsables directos de los servicios no médicos que presten.

3.- Supondrá que la Administración, de forma coactiva, y dejando vacío de contenido el principio de autonomía de la voluntad de los particulares establecido en el artículo 12S5 del Código Civil, y el de libertad de empresa establecido en el artículo 38 de la Constitución, determina imperativamente cuál va a ser el régimen organizativo de la Empresa, así como la naturaleza de las relaciones jurídicas que ésta tiene que mantener con los facultativos que trabajan para ella.

4.- Supondrá igualmente alterar el régimen jurídico que todas las compañías aseguradoras sanitarias mantienen con los sanitarios que prestan sus servicios para ellas, que es de arrendamiento de servicios, de forma injustificada, produciéndose de este modo una discriminación vedada por el artículo 14 de la Constitución. En particular, supondrá una actuación distinta de la inspección de trabajo con respecto a otras instituciones sanitarias de autonomías, integradas en la red sanitaria pública, en el que las relaciones jurídicas existentes entre él mismo y el personal a su servicio son idénticas a las del resto de instituciones que hoy en día sufren las inspecciones citadas.

Publicado en Redacción Médica el Martes 17 de octubre de 2006.Número 423.AÑO II

Como es sabido, entre el derecho a la limitación de la jornada de trabajo que establece la constitución en su artículo 40.2 y la necesidad del correcto funcionamiento de las instituciones sanitarias, como prestadoras de un servicio público, la cuestión de las guardias médicas ha constituido uno de los problemas específicos de la relación jurídica estatutaria. El conocido libro de Antonio Díaz Murciano “Las Guardias Médicas, una esclavitud de nuestro tiempo”, respalda este aserto.

La técnica de las guardias médicas, como modo de cubrir la atención sanitaria fuera de la jornada normal, se impuso por vía de los hechos antes de que existiese una regulación legal de las mismas, lo que generó igualmente su regulación retributiva por la vía de la reclamación judicial, reclamaciones cuya dirección jurídica ostenté en los años 1976-77, al entender con los Médicos de entonces que la realización de estas guardias habían de ser retribuidas de manera independiente de los haberes propios del profesional por su trabajo en jornada normal, ya que, con toda evidencia, suponían un exceso sobre éstas y su falta de retribución suponía un desequilibrio en el juego de las prestaciones derivadas de la relación jurídica estatutaria.

Sin embargo en todo caso , y esto es lo que interesa recalcar aquí ahora, la justificación de las guardias médicas se apoya más en motivos funcionales que en una auténtica necesidad de la institución, tal y como tuvo ocasión de señalar, hace ya bastante tiempo, el extinto Tribunal Central de Trabajo en su sentencia de 10 de junio de 1985, la cual no acertó a distinguir por qué el sistema de turnos no posibilitaba una conveniente cobertura del servicio por parte del personal facultativo, cuando es precisamente el sistema organizativo que se seguía para el personal auxiliar de los médicos, sin que el servicio se viese afectado por ello.

Y, por otra parte, tampoco responde a la realidad la afirmación de que el tiempo que se dedica a la guardia no lo es de ejercicio laboral efectivo, sino de espera y atención, porque ello dependerá del servicio a cubrir. Es evidente que esta afirmación tiene un valor distinto en el ejercicio de la medicina intensiva o en la de urgencia que en otras ramas, incluyendo a los Médicos en formación, no siendo susceptible de generalización.

En cualquier caso, el sistema de las guardias es el que se practica en nuestro país, incluso después de la entrada en vigor del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud tal y como lo ha declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial española, lo que no excluye el recelo fundado de los profesionales sanitarios en el tratamiento de esta especial institución, por lo que pueda suponer de lesión al artículo 40.2 de la Constitución, lo que obliga a los poderes públicos a garantizar el descanso necesario.

La cuestión si bien fue tocada, incidentalmente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1988, de 29 de septiembre , la realidad es que en el momento actual, no parece adecuada, ni mucho menos, la respuesta que ha dado el Legislador a la regulación de la institución de las guardias médicas, requerida desde el año 1988 por el Tribunal Constitucional, al promulgar la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, norma ésta que no ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno sanitario, en términos correctos, la Directiva 93/104, habiéndose, además, ignorado la doctrina contenida en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso SIMAP, como lo prueba la regulación contenida en el Capítulo Décimo de dicho Estatuto Marco, dedicado a la regulación de la jornada de trabajo, regulación ésta de la que se infiere, con toda claridad, que lo que debió ser una mera transposición a nuestro Derecho Interno de la normativa y jurisprudencia europea sobre medidas de salud laboral y tiempos de descanso en el trabajo, ha producido una desviación de poder , hasta el punto de perseguirse, con la actual redacción del Estatuto Marco, un fin radicalmente distinto al interesado en la normativa europea: difuminar los beneficios que para los médicos produjo el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y proteger a la Administración de las reclamaciones económicas o de jornada que se hallaban fundamentadas en dicha interpretación jurisprudencial comunitaria.

El nuevo Decreto regulador de los Médicos Residentes, contempla una vez más la institución de las “guardias”, esta vez limitando su realización a las que estrictamente fije su programa formativo, y estableciendo su realización máxima a siete al mes, garantizando descansos de 12 horas y no de 24, tras las mismas horas de trabajo sin interrumpir.

Ya nos contarán los Médicos residentes las guardias que harán en las próximas vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, así como el descanso en esos periodos.

Publicado en Redacción Médica el Martes 10 de Octubre de 2006.Número 419.AÑO II

La responsabilidad médica y hospitalaria no viene resuelta de manera expresa en la legislación española, sino que las soluciones aplicables a cada caso concreto han venido siendo elaboradas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la base de los preceptos legales que, genéricamente, se refieren a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, así como a la responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios, según el ámbito donde se produjese el daño al paciente: la medicina privada o la medicina oficial.

Ello contrasta con las orientaciones de países de nuestro entorno, como es el caso de Holanda, que ha introducido en el Código Civil de 1992 una amplia regulación del contrato de servicios médicos, dentro de la regulación de los contratos relativos a la prestación de servicios profesionales que, a su vez, debe ser puesto en relación con la parte general del Derecho de Obligaciones. En el Código Holandés se regula no sólo el propio contrato de servicios médicos, sino también todas las cuestiones relativas a la información a suministrar al paciente, al consentimiento informado, al secreto médico, a la documentación clínica y, por último, a la diligencia exigible y eventual responsabilidad de los profesionales sanitarios y de los centros hospitalarios.

En España, si se lee con detenimiento la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica – a través de la cual se transpone a nuestro ordenamiento jurídico interno el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, no puede extraerse la conclusión de que el legislador español haya abordado la misma problemática que se resuelve en el Código Civil Holandés a través de una ley especial, máxime si se tiene en cuenta que su contenido es mucho más limitado, pudiendo destacarse que no se aborda en la citada Ley 41/2002, de 14 de noviembre de manera directa la responsabilidad de los profesionales sanitarios y de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, materia ésta que sigue dejándose al criterio de los Jueces y Tribunales.

No obstante, la promulgación en España de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, ha permitido arrojar luz sobre la infinidad de problemas que se plantean en el tratamiento jurisprudencial de la materia, en especial en lo relativo a la información a suministrar al paciente, a la prestación del consentimiento informado, a la documentación clínica como elemento de prueba en los procesos sobre exigencia de responsabilidad profesional y a las instrucciones previas, materias éstas que, en España, fundamentan más de las dos terceras partes de las reclamaciones profesionales. Aunque en este sentido hay que señalar que la evolución de la jurisprudencia española con respecto a la responsabilidad profesional sanitaria y a otras profesiones no ha sido análoga, razón por la que en base a la especificidad del acto médico, se defiendan las regulaciones específicas sanitarias, tales como la del dato sanitario, el baremo y también, la del contrato de servicios médicos.

¿Y si estuvieran todas en una sola Ley especial?

Publicado en Redacción Médica el Jueves 5 de Octubre de 2006.Número 416.AÑO II

Reviste especial importancia la regulación, que deberá efectuarse en el desarrollo del artículo 46 de la LOPS, hoy todavía pendiente, del procedimiento pericial de tal forma que se respeten en dicho procedimiento las garantías de igualdad, a fin de conseguir un equilibrio entre las partes del contrato de seguro que, entre otras cosas, posibilite la obtención del acuerdo entre partes.

Deberá resolverse en el futuro desarrollo del artículo 46 de la LOPS cómo se designa al perito, es decir si esta cuestión va a ser decidida por la Compañía Aseguradora, por el asegurado, o por ambos de común acuerdo, pareciendo lógico que lo habitual sea que la parte designante del perito sea la propia entidad aseguradora, toda vez que ningún trastorno causará a ésta su nombramiento al ser un hecho habitual en su actividad cotidiana, no así para el asegurado, para el cual el siniestro es un hecho extraordinario desconectado de su actuar diario.

Con todo, lo que será necesario determinar es que el hecho de que exista el procedimiento pericial en caso de desavenencia entre las partes sobre el acuerdo y la forma de la indemnización, ello será sin perjuicio de las obligaciones previas de las partes, de tal modo que la entidad aseguradora tiene el deber de realizar las peritaciones e investigaciones necesarias para la determinación del siniestro y, en su caso, del importe de los daños que resulten del mismo, debiendo comunicar al asegurado su resultado.

Será, además, en esta línea, importante que se garantice la existencia de la peritación del daño y que el resultado de dicha peritación sea comunicado al asegurado, pues difícilmente puede este afrontar negociación alguna si desconoce el elemento base para ello: El informe pericial.
El hecho de que no se diese a conocer el informe pericial al asegurado sitúa a éste en una posición claramente desventajosa que no favorece en absoluto la resolución del siniestro mediante procedimientos extrajudiciales, ya que no conoce si el importe transaccional que pudiera ofrecerle la compañía aseguradora se aleja del peritado o no. E incluso la situación puede devenir más gravosa cuando es el propio perito de la entidad quien asume el papel de negociador de ésta, pretendiendo incluso arrogarse atribuciones como la de liquidar el siniestro sin acometer la labor de elaborar el informe pericial, presupuesto éste exigible en cualquier negociación, así como cuando dependen sus honorarios en gran parte del resultado de la negociación alcanzada con el asegurado, como incentivo a fin de lograr un acuerdo más beneficioso para la Compañía. Pues bien, ha de prestarse, como se dice, especial interés a la función de la peritación como paso previo e ineludible de cualquier tentativa de acuerdo.

Ello exigirá resolver de modo adecuado las siguientes cuestiones: a) la exigencia de la determinación del importe de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del siniestro mediante la peritación obligada de la compañía aseguradora que, necesariamente, ha de partir de la información suministrada por el asegurado, la propia póliza suscrita entre las partes y las investigaciones realizadas por aquélla; b) después de establecida esa determinación mediante peritación, deberá llevarse a cabo la negociación del importe indemnizatorio a satisfacer, en su caso, por la entidad aseguradora; c) la negociación debe entablarse entre los representantes de la entidad aseguradora y el asegurado ya que el perito, encargado de la inicial determinación de los daños por sus conocimientos técnicos, no puede a su vez erigirse en representante de la compañía aseguradora a efectos de la negociación señalada; d) solamente en el caso de existencia de peritación por parte de la entidad aseguradora y su comunicación al asegurado, así como la imposibilidad de llegar a un acuerdo en este punto, quedaría abierta la posibilidad de acudir al procedimiento pericial, acogiéndose al procedimiento pericial establecido en el artículo 39 de la Ley de Contrato de Seguro, a través de la designación de un perito independiente, y requiriendo al mismo tiempo a la otra parte a realizar lo propio, bajo apercibimiento de verse vinculado por el dictamen realizado; e) el perito designado por cada una de las partes debe ser independiente, requisito éste que no se daría en aquél que interviniese como representante de alguna de las partes en defensa de sus intereses.

El recurso a este procedimiento pericial, previsto como se dice en el artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro, agilizaría, sin duda, el abono de las indemnizaciones y evitaría la excesiva “judicialización” de las cuestiones referentes a la determinación de la indemnización.

Mientras tanto seguimos pendientes de la regulación normativa del nuevo seguro de responsabilidad profesional sanitaria en nuestro país, en desarrollo del art. 46 de la LOPS.

Publicado en Redacción Médica el Martes 3 de Octubre de 2006.Número 414.AÑO II